大數據時代“被遺忘權”的中國引入：意義與限制*

□文│張志安 鄒禹同

大數據時代在給我們帶來各種生活便利的同時，其技術的兩面性也暴露出種種問題，公眾的網絡表達和在線行為都可以被精準記錄和分析，由此帶來的隱私保護問題變得越來越重要，“圓形監獄”的隱憂日益凸顯。在此背景下，歐盟確立了可刪除過去“不好的、無相關的、過時、無必要”信息數據的“被遺忘權”。

一、大數據時代下“圓形監獄”與“被遺忘權”

所謂“圓形監獄”（panopticon）最早由功利主義大師邊沁提出，意指構建一所監視者位于圓心，被監視者房間呈環形分布的監獄，借用圓的幾何特征以及一些相應建筑設計實現一個監視者就可以監視所有的犯人，而犯人卻無法確定他們是否受到監視的目的。[1]米歇爾·福柯在其《規訓與懲罰》中指出，這種監獄會使得人變成了一個個整齊劃一、有用而聽話的“肉體”。[2]長期以來，“圓形監獄”的概念被視為一種關于極權主義的構想，但在當下的大數據時代，卻已成為現實生活中隱私被全方位窺探的形象表達。

計算機和互聯網技術的飛速發展，使海量數據的存儲、分析和傳輸變得非常便利。在此基礎上衍生出的云存儲和云計算技術進一步催生了大數據在各行各業的運用，而所謂大數據就是“通過高速采集、發現或分析，提取各種各樣的大量數據的經濟價值。”[3]從使用有實時路況反饋的GPS導航出行到入住可在線支付的快捷酒店，再到通過海量數據模型運算做出的經濟發展政策，無一不依賴于大數據技術的支持。然而，技術是一把雙刃劍，我們在享受便利的同時，地理位置、銀行賬戶、個人照片等隱私信息又會被云存儲在各大數據庫中，網絡數據追蹤技術又可以聯通各個數據庫，通過對數據的挖掘形成相關的數據鏈，直至還原出一個可對應現實個人但同時又透明無隱私的數據化個體。可以說，網絡數據庫是其監控數據化個體的空間，而數據追蹤技術則是對個體進行凝視的目光，數據空間中的每個個體實質上都無法逃離其凝視。[4]同時，作為個體，通常無從知曉自己是否被凝視，數字化的“圓形監獄”就這樣悄然形成。由于數字記憶的永久性，使得這個“監獄”的監視者還擁有翻看每個個體表達和行為歷史的能力，在這樣的監視者面前，個體的現在和過去幾乎都可以被記錄和窺探。

在這種數字化“圓形監獄”的背景下，公眾隱私的保護迫切需要新的手段，于是，“被遺忘權”作為新的隱私概念在以注重個人信息保護著稱的歐盟得以率先提出。2012年，歐盟公布了《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的第2012 /72、73 號草案》，首次提出數據主體應享有“被遺忘權（the right to be forgotten）”。所謂“被遺忘權”又可被稱為“擦除權”，指相關個人有權要求數據控制者永久刪除與其個人有關的信息數據，有權被互聯網所遺忘，除非數據的保留有合法的理由。[5]2014年，歐盟法院通過了“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”的判決，判處谷歌公司敗訴。法院認為谷歌作為數據控制者應按數據個體岡薩雷斯的要求，刪除其“不好的、不相關的、過時的、無必要的”個人信息。自此，歐盟以判例的形式正式確立了“被遺忘權”。

“被遺忘權”一經提出，就引來眾多爭議，但不可否認，它提供了公眾逃脫數字化“圓形監獄”的一條途徑，對個人信息的保護帶來重大影響。通過行使“被遺忘權”，一方面，相關個體可以刪除過去“不好的、無相關性、無必要、已經過時”的信息，降低和避免過去已發生的不良信息對當前產生的影響，保障當前安寧的生活，更好地融入主流社會。[6]另一方面，“被遺忘權”可視為數據主體作為被監視者對于監視者的一種權利宣言，宣示了個人對于自己個人信息的所有權以及自己隱私的不可侵犯。

“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”中就營造了谷歌公司作為數據控制者（監視者）與岡薩雷斯作為數據個體（被監視者）的沖突關系。而最后谷歌的敗訴，使“被遺忘權”成了保護數據個體不受監視者監視的法律武器。通過刪除信息數據可從源頭上降低被監視的可能性，也可在主觀上以違法風險促使那些數據控制者對監視行為有所約束。當然，被遺忘權的確立會對谷歌這類網絡公司帶來較重的運營負擔。谷歌公司資料顯示，僅在被遺忘權確立的2014年當年，公司就收到了大量公民為行使被遺忘權而進行的投訴，其中審核后刪除的比例占到41.8%。[7]

繼歐盟之后，多個國家也相繼出臺了“被遺忘權”的規定。例如美國加州出臺的橡皮擦法案，該法案要求Facebook和推特等網絡巨頭應允許美國的未成年人擦除個人的網絡痕跡。[8]俄羅斯則在民法典、信息法和民事訴訟法三個層面上出臺了“被遺忘權”法規，三者分工明確、相互配合，保障“被遺忘權”的實施。[9]2016年2月，日本東京琦玉縣地方法院要求谷歌刪除一名男性3年前被捕的舊聞以及相關搜索結果，也以法院判例的形式承認了“被遺忘權”。[10]

二、我國引入“被遺忘權”的必要意義

發軔于歐盟的“被遺忘權”至今尚未正式引入我國，相關學者對于中國是否應引入“被遺忘權”仍存在不同看法。部分學者從隱私保護的需要出發，認為我國應引入被遺忘權，而且我國已有現行立法中也存留了確立被遺忘權的空間，例如《侵權責任法》中36條關于網絡侵權“通知—取下”的規定。[11]也有部分學者則認為，我國的國情與歐盟差異較大，“被遺忘權”的基礎在于“刪除權”、而我國目前法律對“刪除權”尚無規定，[12]加之“被遺忘權”的保護可能會對其他公共價值的張揚有過大的影響，因而對于引入“被遺忘權”的必要性持遲疑態度。我們認為，從我國引入“被遺忘權”的必要性看，至少有三方面的意義。

1.龐大的網民規模凸顯隱私保護的重要性和迫切性

盡管我國的網絡普及率與發達國家相比仍有差距，但從網絡產業、網民人數等總體規模看，從大數據技術在互聯網領域的運用看，我國與歐美國家相比毫不遜色甚至還有超越之勢。市值排名全球十大互聯網企業中，我國就占據其中的4家（阿里巴巴、騰訊、百度、京東）。CNNIC的2016年第39次中國互聯網絡發展狀況統計報告披露，截至2016年12月，我國網民規模達7.31億，普及率達到53.2%，超過全球平均水平3.1%，超過亞洲平均水平7.6%。中國網民規模已經相當于歐洲人口總量，而其中手機網民占比達95.1%。報告還指出，我國的手機支付的用戶規模已達4.7億，線下支付已成為習慣，網絡社交產業更是非常發達。另據騰訊公司發布的《2016年微信數據報告》中披露，微信在2016年9月的平均日登錄用戶就達7.68億，其中50%的用戶使用時長在90分鐘以上。

龐大的網民規模背后，是海量個人隱私數據存在著巨大的泄露風險。一方面，由于缺乏足夠明晰的行業規則、充分普及的隱私保護意識和非常嚴格的監管機制，大量網絡應用產品在爭取用戶注冊、鼓勵用戶用其他平臺賬號進行登錄的過程中，存在著隱私保護權限設置級別不高、隱私風險提醒不夠的情況。另一方面，用戶在網絡平臺上的隱私數據被泄露導致的網絡詐騙、電信詐騙案件頻發，直接給用戶帶來巨大傷害。某些犯罪分子甚至通過合法手段在網絡上收集到的網民瀏覽痕跡、關聯的社交賬號或媒體歷年來公開的信息，結合相關的數據比對技術就可推測出該網民的地址信息、真實姓名等資料，進而實施詐騙或者進行敲詐。此類案件中，犯罪分子其實已經在扮演“圓形監獄”中監視者的角色，網民作為被害人背負著類似被監視“囚犯”般的巨大風險。同時，又由于這類犯罪在獲取初步信息時，采用的是公開收集互聯網上信息的手段，要對此類犯罪行為進行治理的難度比較大。

2.把關人缺失的自媒體時代需要“被遺忘權”的約束

隨著相關大數據、互聯網、手機終端技術的進一步普及和融合，以微博、微信等社交媒體為主要傳播平臺，有著個體化、自主性、高速性、內容多樣化、傳播圈群化等特征的自媒體得到了蓬勃發展。[13]自媒體的出現，革新了傳統的傳播方式，開啟了個人成為傳播源、擁有話語權的自由信息時代，對社會管理能力的提高和公民社會的建設都有著積極推進作用。[14]而與此同時，與傳統媒體采編、審核、發布等嚴格把關環節不同，自媒體的信息傳播過程由于發布門檻低、審核不嚴格、標題黨泛濫甚至受商業利益過度操縱，都會導致因把關人缺失而帶來信息失真和倫理失范的問題。基于此，在自媒體上快速和廣泛傳播的海量信息中，不可避免地會出現侵犯公民隱私及相關個人權益的信息。

針對這一自媒體傳播過程中存在的固有缺陷，現有的解決模式是設置根據敏感詞自動屏蔽的機器審核再配以相應的人工審核，這一定程度上能夠起到信息把關的作用。然而，由于自媒體傳播的信息數據量極為龐大，現有的管理模式往往只能對于那些造成社會影響較大的不實虛構信息做到適時甄別刪除，對于侵犯公民隱私這類社會影響相對較小的信息則幾乎起不到實質作用。以2017年7月發布的移動端iOS版本的某社交媒體APP為例，在該APP中，要通過移動端以侵犯人身權益的理由對于其他用戶發布的微博進行投訴較之網頁版進行操作要更加困難和不便。[15]此外，自媒體的傳播模式具有圈層化擴散的特點，即通過在線社交圈實現多對多的傳播，盡管初期傳播以熟人圈為主，但只要被擴散進微信群或經廣泛轉發之后，就實質上從群體傳播變成了大眾傳播，這樣的傳播方式和效應反而更容易產生公民隱私泄露以及其他人身權益侵犯的情況。針對這一現狀，在我國引入“被遺忘權”會對相關自媒體的信息傳播產生法律上的約束作用，賦予公民“被遺忘權”讓他們更加充分意識到個人隱私保護的緊迫性和個人信息權的意義，促使自己成為個人信息傳播的有效把關人，才能在更大程度上彌補自媒體傳播的缺陷。

3.我國當前存在著引入“被遺忘權”的法律基礎[16]

在法治意識傳播方面，當前我國一部分公民對于“被遺忘權”已有一定的權利意識，“任甲玉訴百度一案”便是例證。該案中，原告任甲玉之前與一家名為陶氏教育機構有過合作，而原告在離職后，在百度公司提供的搜索網頁中仍可大量搜索到原告在該機構的任職記錄。而該機構聲名不佳，使得原告離職后受之前的搜索記錄所影響，無法順利再就業。為此，原告起訴百度，認為百度侵犯了其一般人格權，要其停止侵權并賠禮道歉、消除影響。同時，任某要求行使“被遺忘權”，刪除其與該教育機構相關的搜索結果。最后，受理該案的海淀區人民法院以百度公司未侵權且我國不存在“被遺忘權”等理由駁回了原告的訴訟請求。此案中原告的訴求說明，我國當前現實社會中已經自發產生了對于“被遺忘權”的權利意識和權利保護的需要，這在某種程度上是現實需求對立法進程有所推動的現象。

同時，《中華人民共和國民法總則》由第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過，自2017年10月1日起施行，《民法總則》也在法律邏輯上為“被遺忘權”的引入提供了相應的條文支持：第110條規定“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人應當確保依法取得的個人信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸個人信息，不得非法買賣、提供或者公開個人信息。”[17]在總則的高度上，此條法規明確了個人對于自己的數據信息使用具有自主權，即個人可自主決定個人信息被何種方式使用。而從立法目的來看，此項權利也應包括在合法前提下，個人有權出于被遺忘的目的對于自己的數據信息進行刪除這一內容。由此，我們可以初步認為，我國后續如果要引入“被遺忘權”，是既有立法需求又有法條支持的。

三、我國引入“被遺忘權”的限制因素

通過以上分析可見，我國引入“被遺忘權”有積極意義。然而，一種新生事物的出現必然會引起一連串積極或消極的反應，“被遺忘權”的引入也會帶來可能的一些負面影響。

1.引入“被遺忘權”會對輿論場的開放和完整帶來影響

人類語言的不精確性，使得人類口頭表達與內心真實意思之間存在著鴻溝。可想而知，在行使“被遺忘權”去甄別審核刪除相關數據信息時，也會產生部分模棱兩可的情況，比如不能明確確定網絡表達的內容是屬于言論自由這類合法保留范疇，還是屬于通過行使“被遺忘權”應刪除的范疇。

“被遺忘權”一旦確立，為了保證其實施必然也將配套相關的法律制裁機制。例如俄羅斯的“被遺忘權”規定中，相關拒絕履行被遺忘權的法人將被處以8萬到10萬盧布（1美元約合72.88盧布）的罰款，而相關拒不履行的自然人將被處以3萬到5萬盧布的罰款。[18]因此，最后導致的結果就是，相關數據控制者由于害怕面臨巨額罰款或起訴，很可能會大量刪除那些原本不該刪除的信息，尤其是在面對判斷模棱兩可的情況時可能會傾向于先刪除以避免風險。[19]此外，相較于由注重形式語法而表達時顯得較為繁瑣的英語書寫數據而言，由注重表達簡潔而意義深遠的漢語寫就的信息數據，其在判讀時出現模棱兩可的情況可能會更多，這給具體實施信息保留或刪除時的判斷帶來更大困難。

另一方面，“被遺忘權”實施時需要數據控制者對于刪除數據進行判讀和審核，這需要數據控制者耗費大量的人力物力，同時如果其一旦因判讀審核錯誤而拒絕“被遺忘權”行使又將面對相關的法律制裁。于是，在權衡利弊之后，信息控制者就會對刪除信息的要求有求必應。[20]在這個過程中，一些本不該刪除的信息數據被大量刪除，或者網民在情緒化狀態下表達的觀點被大量刪除，這勢必將對整個網絡輿論場的完整、開放和真實性帶來影響。

2.引入“被遺忘權”會極大增加我國互聯網公司的運營成本

“被遺忘權”在歐盟確立之后，單谷歌公司一家從2014年5月29日到2015年4月15日不到一年的時間里，就已收到239948項行使“被遺忘權”的申請，需審核的網址總數高達870102，其中同意移除的達到41.5%。[21]毫無疑問，處理這些申請和滿足用戶需要會給谷歌公司增加巨大的運營成本。

一旦我國引入“被遺忘權”之后，各大互聯網公司收到行使“被遺忘權”的申請數量及其需要審核的信息可能是驚人數字，而為處理這些“被遺忘權”申請，互聯網公司勢必也將投入巨大的人力物力，導致自身運營成本的大大增加。可以預見，“被遺忘權”引入我國之后帶來管控成本上升的同時，也會導致相關互聯網企業用于創新性的資源可能會有所減少。

3.引入“被遺忘權”帶來的司法糾紛會占用較多的司法資源

“被遺忘權”引入之后其帶來的司法糾紛也不可避免。當下，我國互聯網產業發展迅猛，互聯網協會與國家互聯網應急中心于2016年3月18日發布的《中國互聯網站發展狀況及其安全報告（2016）》中指出，我國互聯網網站總數達到426.7萬余個，同比年度凈增長62萬余個，超過前五年中國網站凈增量總和。[22]這樣的繁榮發展態勢，既會導致這類司法糾紛數量激增，也會導致在每一個涉及“被遺忘權”的司法糾紛中的證據案件材料的數量將會無比巨大，進而使得相關糾紛解決需要巨額司法資源的投入。

再以任甲玉案為例，其一審判決時間為2015年7月21日，二審判決時間為2015年12月9日。[23]而根據我國民訴法的規定，二審應在一審判決書送達之后的15日內提出，二審的期限一般為3個月。任甲玉案從一審判決之后到二審判決，中間相隔了4個月18天，已超于一般情況下的最長期限。從兩審的時間間隔中，也可以看出任甲玉案的復雜程度及其背后較大的司法資源投入。而我國當前本就處于案多人少的司法環境之中，[24]如果“被遺忘權”帶來的司法糾紛再占用大量司法資源，將會給整個司法治理帶來更嚴峻的挑戰。

上述三個方面，既是我國引入“被遺忘權”可能承擔的成本，也是政策制定者在考量是否引入“被遺忘權”時需要直面的問題。一旦看清公民隱私權保障和未來司法改革的方向，充分考慮到各方利益的均衡點，下決心并有能力解決這些限制因素，那么，引入“被遺忘權”就是水到渠成的事。

四、結語與探討

盡管我國引入“被遺忘權”會帶來如前所述的各種限制因素，但這并不影響我們理解和實踐“被遺忘權”的價值。在互聯網發展的早期，甚至都存在過排斥法律規則對網絡世界調整的論調。[25]總體上，我們要根據我國現有的司法狀況和實際情境去審視引入“被遺忘權”的問題。

當前，我國現有的法律中已有部分借鑒“被遺忘權”的內容。例如《侵權責任法》中36條關于網絡侵權“通知—取下”的規定，以及2016年11月7日通過的《網絡安全法》中43條的規定：個人發現網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用個人信息的，有權要求網絡運營者刪除其個人信息；發現網絡運營者收集、存儲的個人信息有錯誤的，有權要求網絡運營者予以更正。網絡運營者應當采取措施予以刪除或者更正。然而，上述條款中對于有權要求網絡運營者刪除其個人信息的情形，是建立在網絡運營者侵權違法在先或者存在信息錯誤的前提下實施的。而“被遺忘權”的定義中，只要信息是“不好，過時，不必要、無相關的”就可要求相關主體給予刪除。從這方面來說，“被遺忘權”的權利外延比我國現有的法律規定要更寬。

令人欣慰的是，之前提及的《民法總則》中已明確規定了自然人的個人信息受到法律保護，這為我國進一步確立“被遺忘權”提供了法律基礎。我們相信，在今后民法典分則的編撰中必然會有涉及“被遺忘權”的相關重要內容。不過，在這項權利被正式確認之前或確認之后，作為網民，都有必要不斷提高自身的網絡素養，在享受社交媒體傳播便利的同時增強個人隱私信息的保護意識，懂得對個人信息傳播的后果做必要的預期分析，并掌握通過有選擇性的傳播信息或采取自我刪除信息的方式來管理社交網絡。

注釋：

[1]孫運梁.福柯監獄思想研究——監獄的權力分析[J].刑事法評論，2009(1)

[2][法]米歇爾·福柯著.規訓與懲罰[M].劉北成，楊遠嬰，譯.生活·讀書·新知三聯書店，2013

[3]Gantz J，Reinsel D.Extracting value from chaos.IDC iView，2011：1-12

[4]吳飛，傅正科.大數據與“被遺忘權”[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2015(2)

[5]2012General Data Protection Regulation Article 17

[6][11]楊立新，韓煦.被遺忘權的中國本土化及法律適用[J].法律適用，2015(2)

[7]Global Data Hub Google Spain and the right to be forgotten，http：//unitedkingdom.taylorwessing.com/globaldatahub/article_2014_google_spain.html

[8]裴洪輝.美國推“橡皮擦”法案，抹掉未成年人的網絡過失[J].法律與生活，2014(1)

[9]張建文.俄羅斯被遺忘權的意圖、架構與特點[J].求是學刊，2016(5)

[10]保護“被遺忘權”日本法院要求谷歌刪除舊新聞，信息時報，2016年2月29日. http：//news.ifeng.com/a/20160229/47621921_0.shtml

[12]王融.“被遺忘權”很美?——評國內首例“被遺忘權”案[J].中國信息安全，2016(8)

[13]宋全成.論自媒體的特征、挑戰及其綜合管制問題[J].南京社會科學，2015(3)

[14]汪頔.探析自媒體時代對社會價值觀的影響[J].中國報業，2013(2)

[15]筆者于2017年7月4日更新下載的ios移動端新浪微博app顯示，舉報理由包括垃圾營銷、不實信息、有害信息、違法信息、淫穢色情、人身攻擊、抄襲、違規有獎活動等8項，8項以外的人身權益糾紛投訴只可在網頁版進行操作且操作流程相對復雜。

[16]此案例涉及內容均來自中國裁判文書網

[17]見全國人大網權威發布《中華人民共和國民法總則》2017年3月15日 http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018907.htm

[18]俄新法賦予公民網上被遺忘權來源廣州日報，網易科技，2016年1月2日http：//tech.163.com/16/0102/07/BCAEGI8K000915BF.html

[19]伍艷.論網絡信息時代的“被遺忘權”[J].圖書館理論與實踐，2013(11)

[20]Emily Adams Shoor，The Right to Be Forgotten，BRook. J. INT’L L. Vol. 39： 1

[21]http：//www.google.com/transparencyreport/removals/europeprivacy/，2015-04-01

[22]《中國互聯網站發展狀況及其安全報告（2016）》在京發布，新華網，2016年3月18日 http：//news.xinhuanet.com/info/2016-03/18/c_135200752.htm?1458396430450

[23]以上涉及的時間均來自于中國裁判文書網

[24]孫笑俠.“案多人少矛盾”與司法有限主義[N].北京日報，2016-11-07

[25]夏燕.“被遺忘權”之爭——基于歐盟個人數據保護立法改革的考察[J].北京理工大學學報（社會科學版），2015(2)