以一起早產腦癱兒引發的訴訟論醫務人員說明義務△

陳樹鵬

（肇慶醫學高等專科學校思政部，廣東 肇慶 526040）

1 案情簡介

2006年11月8 日21時25分，孕婦史某到甲醫院產科就診，其以“停經7月，陰道流水31小時”為主訴，經檢查診斷：①孕3產1孕30+5周妊娠，枕左前未臨產；②胎膜早破；③先兆早產。11月12日12時8分，史某自然分娩一女即張某，體重1 000克，診斷：早產兒。2007年5月10日，張某在B市乙兒童醫院診斷為“中樞性協調障礙”。2009年4月21日，B市乙兒童醫院診斷為小兒腦性癱瘓，治療建議：綜合康復訓練。2008年12月6日，張某訴至法院。

醫療事故技術鑒定：B市醫學會鑒定意見認為：甲醫院在治療過程中有醫師在尚未注冊情況下執業的違規現象；同時，甲醫院對疾病的治療存在不足之處：①孕婦入院后未完善相關化驗檢查；②告知病情不詳細；③病歷書寫不規范，病程記錄較簡單，特別是新生兒病情變化記錄中無搶救醫囑。通過分析，確定本病例不屬于醫療事故。

司法鑒定意見：醫方在診斷護理過程中，診斷明確，一般治療原則正確，但在期待治療過程中，醫方在手術志愿書病歷記載中未告知患方剖宮產手術的利弊。對羊水動態監測不夠，在整個診療過程中只做了一次B超檢查；而且對羊水過少可導致胎兒臍帶受壓等嚴重后果未詳盡告知。因此，醫方存在過錯與鑒定人目前腦癱存在間接因果關系，醫方過錯加重了疾病發展的可能，在疾病發展過程中起輔助作用，因此，患方疾病因素為主要責任，醫方過錯為次要責任。

一審判決：張某的目前狀況雖然經B市醫學會鑒定不屬于醫療事故，但不排除該醫療行為存在過錯以及因醫療行為造成患者人身損害。根據雙方提供證據及鑒定結論證實，甲醫院的醫療行為與張某腦癱之間存在間接因果關系，故甲醫院對張某的損害應承擔40%的賠償責任，患方疾病因素為主要責任。遂判決甲醫院在殘疾賠償金、醫療費、護理費、精神撫慰金、營養費、誤工費、交通費上對張某進行賠償。判決后原被告均不服，向B市中級法院提起上訴。

二審判決：根據B市醫學會所做的鑒定，確定本案涉及的病例不屬于醫療事故，同時，也認定上訴人甲醫院在診療過程中存在的不足及違規現象。根據B市醫學會所做的鑒定，確定本案涉及的病例不屬于醫療事故，同時，也認定上訴人甲醫院在診療過程中存在的不足及違規現象。在此情形下，張某的法定代理人在原審法院提出申請，要求鑒定機構對甲的醫療行為是否存在過錯進行鑒定，該鑒定機構認為甲醫院在診療護理過程中，診斷明確，一般治療原則正確，但在期待治療過程中，在手術志愿書病歷記載中未告知患方剖宮產手術的利弊；對羊水動態監測不夠，在整個診療過程中只做了一次B超檢查；而且對羊水過少可導致胎兒臍帶受壓等嚴重后果未詳盡告知，認定甲醫院在以上診療過程中存在的過錯加重了疾病發展的可能，在疾病發展過程中起輔助作用，因此，張某疾病因素為主要責任，甲醫院的過錯為次要責任。遂判決維持區人民法院民事判決中醫院醫療費、護理費、精神撫慰金、營養費、誤工費、交通費的認定；并對甲醫院賠償張某殘疾賠償金進行更正。再審判決：維持二審判決。

最高法院終審判決：維持A省高院法院判決。

2 本案反應的問題

2.1 說明義務構成醫療過錯的法定標準和醫學標準不統一

在《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》、《病歷書寫規范》中對告知主體、告知對象、告知內容、告知的時間、告知的方式都有規定。但對于告知效果，即要達到何種程度，患者是否能真正理解，上述法律法規并未詳細規定。這需根據具體的案例以及醫患雙方之間的溝通效果而定，而這的確是說明義務標準化之困難所在。另外，書面說明多于口頭說明，書面說明往往形式化、患者醫學知識匱乏、口頭說明難以實現證據作用等缺陷，使說明義務不能完全起到預期效果，在醫療實踐中，多數醫務人員不充分履行說明義務，醫患之間存在溝壑。在醫療糾紛當中，有些告知內容比較抽象，如“告知病情不詳細”，而有些并不抽象，如“羊水過少可導致胎兒臍帶受壓等嚴重后果”，因為醫學規范中對孕婦羊水是否過少有規定。造成這種現象的原因主要在于法律的標準和醫學標準之間不統一。

在法律上，《醫療事故處理條例》是行政法規，而《侵權責任法》是全國人大制定的法律。后者的法律效力較前者更高，在法律適用上具有優先效力。根據侵權責任法第55條，醫方未履行說明義務而承擔責任的關鍵，在于造成患者損害的認定。法院對損害后果的認定主要依據鑒定機構作出的鑒定結論。而鑒定結論只審查醫學上的損害后果，以及是否有違反醫療法律法規（如《醫療機構管理條例》、《病歷書寫規范》以及其他醫療、衛生方面的規章制度）。在本案中，醫學會的鑒定并沒有提出未履行說明義務是否給患者帶來了加重疾病發展的后果，僅認定該病例不構成醫療事故。但是，在二審過程中，經原告申請，法院重新委托司法鑒定的鑒定結論，認為醫療行為與損害后果之間具有間接因果關系。《侵權責任法》實施以后，患者和法院越來越重視醫療損害司法鑒定。而說明義務對于醫療損害的原因力只能通過醫療鑒定來判斷，在法律上并未明確。醫療鑒定認定的損害僅指患者身體、健康狀態受到損害程度，并不包含患者喪失自由選擇的機會［1］。在本案中，張某腦癱的損害后果是法院判定醫院承擔責任的主要依據，但是醫方未盡說明義務究竟在多大程度上影響該損害后果，缺乏一個原因力的層次劃分，或認定標準，法官作出醫方承擔40%的責任，顯然讓醫方感到有些無奈，這也是醫療糾紛醫方上訴頻率較高的主要原因。

2.2 未充分履行說明義務并不必然產生醫療損害

據有關醫學調查，在腦癱中仍有5%～20%與產程處理不當有關。中樞性協調障礙發生的原因有出生前、圍產期、出生后因素，出生前因素占主導，其次為出生后和出生時因素［2］。根據相關醫學研究表明，從受孕開始到生后4周內，能引起腦損傷的因素有多種，這些因素都能引起中樞性協調障礙。目前醫學技術水平對于患者腦癱的致病原因尚沒有定論，對未充分履行說明義務可能會造成疾病的發展，但絕非疾病的發展的主要原因力。未充分履行告知義務對患者中樞性協調障礙能產生的原因力大小，應當與其他原因力大小進行科學比較、排序。找出相同的原因力，主要的原因力、次要的原因力，直至無原因力。簡單的認定有無直接或間接因果關系似乎很難具有說服力。

根據《侵權責任法》，構成醫療侵權需具備四個方面的要件，①醫療行為主體存在違法責任；②醫療行為對患者造成了損害結果；③醫療行為主體存在過錯或者根據法律規定推定具有過錯；④醫療行為主體的違法行為與患者損害結果之間具有因果關系。其中，醫療行為的過錯包括三種情況：①違反說明義務；（該法第55條）②未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務；③法定過錯推定情形（該法第58條）。除非醫務人員故意造成患者損傷，一般情況下醫務人員主觀上是不希望，也會不放任客觀損害結果的發生。但從法律上說，醫療行為必須遵照法定的程序，如果不符合法定的程序，或者未經法定程序，則會在法律上推定為具有過錯。說明義務是屬于醫療行為在運行方式上的一種特殊表現。違反說明義務的，會被推定為具有主觀上的過錯。單獨的過失在法律上不可能要求承擔責任，但是如果在醫療糾紛中患者出現符合預期的醫療效果之外的損害，過失醫療行為則需要承擔責任。

本案，司法鑒定認為醫方行為和患者損害后果之間存在間接因果關系，因此法院判決醫方承擔40%的責任。這是許多法院通行的做法。問題在于什么在什么情況下構成因果關系？是依常理判斷還是依醫學知識判斷？審判人員往往不具有專業的醫學知識，醫療過錯行為與損害結果之間因果關系的認定通常交給鑒定機構來去判斷。

2.3 鑒定成為醫療案件斷案主要依據

醫療鑒定主要有：“醫療事故技術鑒定”、“司法鑒定”和“醫療損害鑒定”。“醫療事故技術鑒定”，主要依據是《醫療事故處理條例》和《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，是衛生行政部門處理醫療糾紛申訴、作出行政處罰的主要依據，在民事訴訟中，醫療事故技術鑒定是法官采用的重要證據。“司法鑒定”是由司法機關認為有必要或當事人依法申請鑒定而委托具有一定專業知識和技術的鑒定機構，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種活動。其主要法律依據是2015年12月24日司法部部務會議修訂通過《司法鑒定程序通則》，“醫療損害鑒定”既可以在“醫療事故技術鑒定”中體現，也可以在“司法鑒定”中體現，它并非一種專門的鑒定。“醫療損害鑒定”是構成醫療侵權必須具備的“損害結果”這一構成要件的證據來源。法院對醫療機構的過錯的認定主要依據醫學鑒定或司法鑒定結論。《侵權責任法》實施以后，大部分醫療糾紛會進行醫療損害鑒定，而國家認定的司法鑒定機構是鑒定醫療損害的主要機構。司法鑒定在訴訟中具有較高的證明力。

鑒定結論成為判斷醫療機構是否存在過錯以及該醫療行為與該損害結果之間是否構成因果關系的重要依據。雖然它們最后的結論描述方式會有所差別，但在實質內容中，都會對醫療行為（包括說明義務）是否存在過錯、是否存在損害后果、兩者之間是否存在因果關系及原因力大小進行描述，否則，此鑒定就不完整。在不構成醫療事故的醫療糾紛案件中，說明義務履行不充分會構成醫方的主觀過錯。但對于這個過錯是否必然會造成患者損害后果則非通過常識性推理就可得出。法官不是醫學專家，法官和鑒定專家之間的溝壑難以跨越。法官只能憑借內心的良知、理性等對證據的取舍和證明力進行判斷［3］。而法官審理醫療案件過度依賴鑒定結論的原因在于：如果鑒定結論已經對醫療行為與損害后果之間作出構成因果關系（無論是直接因果關系還是間接因果關系），除非有更為有力的證據能證明相反的結論，鑒定結論的證據作用在判決作出前已由法官自由心證。

3 說明義務的來源、法律性質、載體、范圍、分類和免除事由

3.1 說明義務的來源

說明義務也稱告知義務。《侵權責任法》第五十五條規定，“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”。知情同意權衍生出醫務人員說明義務。知情同意權是說明義務的請求權基礎。說明義務是尊重病人知情同意權的體現，是民法的誠實信用原則與意思自治原則相結合的體現，是患者自主權、知情同意權得以實現的前提條件。自《侵權責任法》實施以來，醫療機構和義務人員的說明義務已經成為一種獨立的法定義務，違反說明義務符合過錯推定責任的規則原則，即在不構成醫療事故的狀況下，醫療機構也構成侵權。

3.2 說明義務的法律性質

有學者認為醫療合同屬于合同分類中的委托合同。患者把自己的身體健康的恢復委托給醫療機構，醫療機構代為處理自己的身體健康權。也有學者認為，醫務人員的說明義務是侵權行為法中的獨立的主義務，同時也屬于醫療合同中的一種債務。筆者認為說明義務是一種法定義務，《侵權責任法》第55條的規定便體現了這樣一種法律性質。說明義務應當以明確的方式來規范，從而盡可能避免因說明不充分而導致的醫療和法律風險。

3.3 說明義務的載體

履行說明義務不僅體現在醫務人員與患者之間的口頭交流過程中，還體現在其他的醫療文書或記錄，或者經合法途徑取得的錄音、視頻資料和通話記錄。在診療病歷中，體現說明義務的載體有：溝通記錄、各式同意書、出院小結等。在醫患溝通過程中，合法的錄音、錄像也是說明義務的載體。說明義務的載體對于醫療訴訟具有證據效力。而這些載體所要承擔的內容，也就是說明義務的“范圍”。

3.4 說明義務的范圍

《侵權責任法》中明確的說明義務有：病情、醫療措施、手術風險、特殊檢查和特殊治療的醫療風險、替代醫療方案。但何種情況下屬于特殊檢查、特殊治療，只能根據醫學上的標準來判斷。另外，對于患者自身注意事項沒有明確規定。本文認為，說明義務需要進一步擴大。醫務人員的說明義務至少應當包含以下幾個方面。

3.4.1 病情說明。醫務人員應當向患者說明患者的基本健康情況，疾病的性質、疾病的嚴重程度、疾病的發展趨勢。

3.4.2 醫療檢查說明。醫務人員應當向患者說明檢查的目的、費用以及不進行該項檢查的不利因素。

3.4.3 患者自身注意事項的說明。醫務機構應當向患者說明在醫療過錯中應當注意的安全事項。在醫療糾紛中，有些醫療損害是非醫療行為導致，例如病人在醫院滑到、跌傷等。因此，醫療機構有義務對患者自身需要注意的事項進行說明。

3.4.4 醫療行為說明。醫務人員應當對患者的診斷結果、治療方案、藥單藥方、護理措施、康復措施進行說明。醫務人員應當向患者或者其法定代理人說明疾病的癥狀、治療方法及其必要性、可能出現的危險、依據當時的醫療水平而采取的適當的輔助性措施，從而使患者能夠充分了解以上醫療行為的必要性、危險性，并獨立決定是否接受該醫療行為。

3.4.5 醫療風險說明。醫務人員應當向患者說明對其實施的用藥、手術的副作用的發生可能性及防止或減少該癥狀或者讓其恢復原狀的措施。醫療風險不可避免，但再小的醫療風險也應當向患者說明。

在上列說明義務中，違反1、2、3項義務，對病情的發生、發展、結果不會造成實質性的影響，但可能構成侵犯患者人格權利和知情同意權。而違反4、5項義務對病情的發生、發展、結果有實質性的影響，可能會造成醫療事故，從而侵害患者的身體健康權。

3.5 說明義務的分類

本案“醫方在手術志愿書病歷記載中未告知患方剖宮產手術的利弊，對羊水過少可導致胎兒臍帶受壓等嚴重后果未詳盡告知。”屬于未告知醫療風險和病情發展趨勢，而結果的發生證明了醫方告知義務的履行不充分對患者的損害具有實質性影響，構成法律上的因果關系。我國侵權責任法第55條規定：醫務人員未盡到前款義務（說明義務），造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任，這也說明侵權責任法對說明義務與損害后果之間的因果關系進行了擬定。法律上明確的說明義務是必要性說明義務，是必須遵守的義務。

3.6 說明義務的免除事由

醫務人員是否履行說明義務以及在多大程度上履行了說明義務的認定欠缺法律標準。由于醫療技術的局限，醫療風險難以避免，醫務人員為了規避醫療風險，往往采取保守治療。從法律上明確說明義務免除情形，對于醫務人員依法規避風險，促進醫學科學技術的發展具有重要意義。說明義務并非必須履行，為保障患者生命健康這一根本宗旨，保障醫務人員的行醫權，在特殊情況下可以被免除。筆者認為，醫務人員的說明義務應該可以在以下一些情形中予以免除：

3.6.1 緊急情況。《侵權責任法》第五十六條規定：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。醫生以拯救生命為天職，如出現患者生命垂危的緊急情況，醫務人員的說明義務可以免除。

3.6.2 患者及其家屬主動放棄聽取說明。說明義務源于患者知情同意權權，而如果患者及其家屬主動放棄知情同意權，那醫務人員的說明義務自然得以免除。但對于患者及其家屬主動放棄應當嚴格認定，僅以患者及其家屬表示已經認識到的醫療行為為限。

3.6.3 說明義務的履行會造成患者精神上的損害，對患者生命健康產生不利后果。如果說明義務的履行起到相反的作用，那自然也就失去了其履行的意義。例如，韓國學界普遍認為，醫療特權作為說明義務的例外，包括：說明會給患者帶來過多心理負擔、因警告而可能加大危險、說明會危及第三者，以及說明可能會中斷患者必需的治療等情況［4］。如果說明義務的履行帶來的不利后果大于甚至會危及到患者生命健康利益，那說明義務就有了免責的理由。

4 說明義務的完善

4.1 運用循證醫學證明說明義務是否會造成患者損害結果

因果關系的認定無論在醫學上還是法律上都較為復雜。對判斷診療行為對錯所依據的循證醫學證據的等級、證據效力審查，在有關因果關系和原因力的查證中，要求鑒定專家對其所依據的循證醫學證據適用的方法論作出合理解釋［5］。法律講證據，而醫學也講證據。法官在采用醫學鑒定或司法鑒定時，能否主動研究醫學研究成果，避免陷入到完全依賴醫學鑒定和司法鑒定的境地。法官如能在判決中更多的體現一些法律方法、法律邏輯和證據科學，對于提升判決水平和當事人對判決的服從度都有促進作用。如果法院判決缺乏說服力，則上訴案件、再審案件比率將會升高，這自然會影響司法效率，加大當事人訴訟成本。例如本案，經過二審、再審、終審，但終審的結果并無實質改變。

4.2 建立問責機制提高醫療機構對說明義務的重視

由于民事案件只對醫院的侵權行為進行民事責任的認定，而不對醫院的行政責任進行認定。醫院在履行賠償責任后，仍需面對其行政管理部門的追責。患者曾于2008年1月向B市區衛生局投訴，區衛生局委托市醫學會作出醫療事故技術鑒定，鑒定結果認為本該病例不構成醫療事故，原告遂后向法院起訴。但是，醫方的行政責任并未就此免責。本案中存在醫方醫務人員尚未注冊情形。根據《醫療機構管理條例實施細則》（以下稱實施細則），第八十一條規定：“任用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作的，責令其立即改正，并可處以三千元以下罰款”；可申請衛生主管部門追究醫院行政法律責任。而《實施細則》中并未規定醫院的說明義務，作為醫療機構管理的重要法規，此可謂該法的不足。另外，雖然衛生部于2010年頒布的《病歷書寫規范》中有對病歷、手術同意書、麻醉同意書、輸血治療知情同意書特殊檢查、特殊治療同意書、病危（重）通知書的詳細規定，但并未規定未盡說明義務（告知義務）應承認何種行政責任。因此，醫療機構未充分履行說明義務的行政法律責任存在法律缺失。醫務人員不重視說明義務的履行其中一個根源在于缺乏相應的問責機制，醫療規范不能真正落實。衛生行政部門對醫療機構負有很大的監督責任，但問責權力卻較小。例如，對醫療機構主要管理者或法人代表沒有任免權。醫療行業涉及面廣，管理的部門多，但各部門之間職能交叉、職責不清，降低了醫療服務質量的監督效果。因此，應當建立醫療服務質量問責機制和專門負責機構，統一管理，加大醫療服務質量問責力度，提高醫務人員遵守說明義務的積極性。

4.3 說明義務不履行或履行不全可以請求精神損害賠償

即使未造成患者生命、身體健康的傷害，但醫方說明義務不履行或未完全履行，侵犯了患者的知情同意權與自主決定權，也會造成患者精神上的傷害。在本案中，由于醫方未充分履行說明義務，沒有充分尊重原告母親生育權，加重了腦癱發展的可能，使原告母親精神受到打擊。原告張某提出的精神損害賠償被法院采納，可見法院對患者的知情同意權和人格尊嚴的理解和尊重。

5 結論

離開了病而談人，就是不講醫學，不尊重自然科學，最終也不能愛護和保護健康；離開了人而談病，就是不講法學，不尊重社會科學，最終也不能尊重和保障人權［3］。從醫學科學上講，醫療行為要遵循科學規律，從醫學倫理上來講，要尊重病人的人格尊嚴，從醫學法律上來講，要尊重病人的權利。醫務人員的說明義務規范化，對鑒定、司法審判以及廣大醫務人員依法行醫起到積極的指引作用，有利于醫療權的保障，醫學事業和醫事法學的發展。

［1］ 金春卿，董 宇.論醫務人員違反告知義務的損害［J］.揚州大學學報（人文社會科學版），2017，20（1）：59.

［2］ 易 燕，朱春生.中樞性協調障礙的高危因素及診斷分析［J］.中國婦幼保健，2010，24（29）：4224.

［3］ 宋儒亮.醫事法學進展在廣東［M］.北京：法律出版社，2016：294.

［4］ 金玄卿.韓國的醫師說明義務與患者知情同意權［J］.法學家，2011，22（3）：162.

［5］ 陳玉玲.循證醫學證據在處理醫療侵權案中的適用［J］.東南大學學報（哲學社會科學版），2016，27（2）：82.