論立體商標(biāo)顯著性的判斷

辜凌云 王含露

[摘 要]我國國內(nèi)對于立體商標(biāo)顯著性的判斷長期存在爭議。立體商標(biāo)作為我國商標(biāo)類型中的重要組成部分，目前其相關(guān)法律規(guī)定中還存在消費者辨識、商標(biāo)本身和司法判斷認(rèn)定等方面的難題。建議借鑒美國、歐盟等國家和地區(qū)對于立體商標(biāo)的認(rèn)定經(jīng)驗，以完善我國立體商標(biāo)顯著性判斷的標(biāo)準(zhǔn)與實踐。

[關(guān)鍵詞]立體商標(biāo)；顯著性；顯著性判斷

[中圖分類號]D913.4

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]2095-3283（2018）08-0113-05

Abstract： The judgment of the significance of the three-dimensional trademark in China is always controversial. The three-dimensional trademark is an important part of our trademark system. At present， there are still some problems such as the identification of consumers， the trademark itself and the judgments of judicial decisions. Draw lessons from the cognizance about the three-dimensional trademark accredited by the United States， European Union and other countries and regions for reference to the significance of the three-dimensional trademark in China， so as to constantly balance the relationship between the public interest and individual private rights.

Keywords： Three-dimensional Trademark；Significance；Significance Judgment

[作者簡介]辜凌云（1995-），男，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；王含露（1995-），女，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

[基金項目]中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助項目“‘一帶一路背景下中國—東盟自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護機制研究”（項目編號：2018JX018）。

一、立體商標(biāo)及其顯著性

（一）立體商標(biāo)的含義

2007年北京市一中院撤消商評委對費列羅商標(biāo)作出的駁回申請決定，由此費列羅商標(biāo)作為國內(nèi)法院認(rèn)定的首個立體商標(biāo)備受關(guān)注，也引出立體商標(biāo)認(rèn)定的難題。①

我國《商標(biāo)法》第八條明確了立體商標(biāo)的定義，其具有以下三個特性：第一，識別性，即能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蚱渌M織的商品與他人的商品區(qū)分開。立體商標(biāo)雖然外觀表現(xiàn)為一種三維標(biāo)志，但是與其他商品或服務(wù)區(qū)分開的特征仍舊存在。第二，立體性。立體商標(biāo)是一種三維標(biāo)志，可能是特殊形狀、特殊外包裝、特殊標(biāo)志牌等。第三，非功能性。三維形像可分為與商品無關(guān)的立體形狀、商品的容器和包裝的形狀、商品本身的外形。出于對市場競爭的保護，商品容器和包裝的形狀、商品外形本身必須不具備功能性才準(zhǔn)許注冊[1]。

（二）立體商標(biāo)保護的必要性

立體商標(biāo)的保護蘊含較大的經(jīng)濟價值。②美國知名打火機公司，即美國芝寶制作有限公司對我國包括恒星在內(nèi)的四家打火機公司進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查，③這些訴訟不僅花費應(yīng)訴人大量的時間、精力，而且往往起訴方希望通過訴訟制止應(yīng)訴方對于立體商標(biāo)的使用，打破原有的格局，損害應(yīng)訴方的利益，訴訟中涉及的經(jīng)濟財產(chǎn)價值不可估量。

立體商標(biāo)的保護包含巨大的文化價值。四川冠軍之夜健美俱樂部憑借“大李”和“小李”兩個體育立體商標(biāo)吸引了消費者的眼球。這兩個“壯漢”的造型不僅將健美的特質(zhì)充分展現(xiàn)出來，并且彰顯了力量和拼搏的體育精神，傳達了健康、強壯的身體才是事業(yè)良好的開端這樣一種現(xiàn)代文化意識。

立體商標(biāo)的保護也蘊含對公共利益的保護。立體商標(biāo)由于其表現(xiàn)在商品形狀或者外包裝上的特性，很容易因為其功能性而與公共利益沖突。因此，對于立體商標(biāo)的研究與保護對公共市場公共利益的維護也有很大助益。

（三）商標(biāo)顯著性理論

1. 商標(biāo)顯著性的概念及分類

商標(biāo)是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)區(qū)別開來，并可為視覺所感知的顯著標(biāo)記[2]。商標(biāo)的顯著性就是商標(biāo)標(biāo)識性和區(qū)別性的統(tǒng)稱[3]。在日常生活中，消費者面對形形色色的商品和服務(wù)，對其選擇何種商品或服務(wù)影響最大的是商品的可區(qū)分性，即商品不同于其他相同種類產(chǎn)品的特性。

商標(biāo)顯著性是商標(biāo)所具有的標(biāo)識與區(qū)分的能力，亦即將它與其同行業(yè)的其他商品或服務(wù)相區(qū)分。根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)顯著性可分為固有顯著性、獲得顯著性、事實上的顯著性、法律上的顯著性。將商標(biāo)顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性是從消費者視角出發(fā)，主要考察商標(biāo)是否具有了標(biāo)識功能和區(qū)分功能。同時，近幾年的歐盟判例顯示，判斷商標(biāo)顯著性的視角從消費者移轉(zhuǎn)到競爭政策，即競爭者是否需要使用該標(biāo)識[4]。這也是事實上的顯著性和法律上的顯著性的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在Windsurfing Chiemsee一案中認(rèn)為描述性標(biāo)志應(yīng)當(dāng)被所有人使用[5]，也就是保障了公眾對于描述性標(biāo)識運用的可能性，這是從公共政策角度來考慮顯著性的認(rèn)定。如果描述性標(biāo)識都被認(rèn)定為商標(biāo)，那么公共利益將會受到嚴(yán)重的破壞，很多原本屬于公共利益領(lǐng)域的圖案、形狀、詞語都將作為經(jīng)營者或服務(wù)者的私有品，對社會發(fā)展極為不利。

2.商標(biāo)顯著性認(rèn)定的意義

商標(biāo)顯著性是授予商標(biāo)權(quán)最重要的考量因素，而商標(biāo)保護的內(nèi)容就在于維護其顯著性，顯著性是貫穿商標(biāo)成立、保護和消滅始終的一條主線，它在商標(biāo)法中居于核心地位。

從商標(biāo)的功能來看，商標(biāo)具有指示商品來源、保證商品質(zhì)量和廣告宣傳等功能，其中對消費者來講最重要的是商標(biāo)保證商品質(zhì)量的功能。相反，對于經(jīng)營者來說保障質(zhì)量的最終目的就是區(qū)分不同的商品與服務(wù)，以指示自身商品來源，吸引消費者消費，從而獲得更多利益。所以，可以總結(jié)出一個商標(biāo)功能發(fā)揮的線路，即：商品質(zhì)量高→商標(biāo)馳名→消費者購買。因此，商標(biāo)法中這種標(biāo)識性和區(qū)分性就構(gòu)成了商標(biāo)的顯著性。

從商標(biāo)法的立法宗旨來看，商標(biāo)法的立法宗旨有三點：維護商標(biāo)權(quán)人利益、保護消費者利益、維護市場公平競爭。例如，可口可樂幾十年來都是全球最大即最值錢的品牌[6]，商標(biāo)在市場競爭中對經(jīng)營者的重要作用體現(xiàn)在商標(biāo)能夠區(qū)分優(yōu)質(zhì)與劣質(zhì)商品或服務(wù)的來源，因而令商標(biāo)權(quán)人獲得競爭優(yōu)勢，這種作用的體現(xiàn)就是商標(biāo)顯著性判斷的重要性所在。

商標(biāo)具有顯著性的意義不僅在于能夠獲得注冊與保護，更重要的在于它是商標(biāo)保護的基石，是商標(biāo)發(fā)揮作用的核心，因此判斷商標(biāo)是否具有顯著性的意義重大。

二、立體商標(biāo)顯著性的判斷

（一）我國相關(guān)法律規(guī)范

目前我國關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的規(guī)定較為零散，主要包括以下內(nèi)容：

第一，我國《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，“一般比照第14條關(guān)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)滿足幾個條件：1.商標(biāo)必須是經(jīng)過長期而廣泛的使用（自身構(gòu)成、廣告宣傳、使用頻率、當(dāng)?shù)叵M者認(rèn)識能力）；2.該商標(biāo)與其所標(biāo)示的商品之間形成了穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系；3.具有技術(shù)功用、美學(xué)價值或為商品本身性質(zhì)所決定的商品或外形除外。并且規(guī)定，商標(biāo)審查機關(guān)在審查立體商標(biāo)顯著性的時候，排除產(chǎn)品或產(chǎn)品的包裝物的通用或常用形狀的顯著性。”第二，我國《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定了立體商標(biāo)不得具有功能性，即商品自身性質(zhì)、為獲得技術(shù)效果或使商品具有實質(zhì)性價值而產(chǎn)生的功能性形狀，不認(rèn)定為具有顯著性。功能性主要包括兩種：技術(shù)功能和美學(xué)功能[7]。其中，美學(xué)功能很可能通過提高產(chǎn)品的美學(xué)價值而使其暢銷，那么在這個角度上美學(xué)功能與技術(shù)功能的作用是一致的，這就會影響這種具備技術(shù)功能的外觀設(shè)計取得商標(biāo)注冊。第三，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊的規(guī)定，確定了要以相關(guān)公眾一般情況下的判斷作為依據(jù)。第四，TRIPS協(xié)定第十五條關(guān)于商標(biāo)注冊的相關(guān)規(guī)定在我國商標(biāo)法上的體現(xiàn)：我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊”。

（二）立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定難的原因分析

1.消費者角度。消費者將文字和圖形商標(biāo)作為識別商品來源的習(xí)慣性標(biāo)志，尤其在不屬于相關(guān)商品慣用詞匯出現(xiàn)時，會認(rèn)為其屬于商品特有的標(biāo)識。而立體商標(biāo)由于其具有和產(chǎn)品有聯(lián)系的形狀，即使它們已經(jīng)被認(rèn)定為符合立體商標(biāo)的顯著性要求，但是由于其立體形狀與產(chǎn)品本身功能相關(guān)聯(lián)，所以消費者認(rèn)定也較有難度。

2.商標(biāo)本身。詞語商標(biāo)中的臆造商標(biāo)、暗示商標(biāo)是否符合所要求達到的顯著性程度，可以根據(jù)字典和現(xiàn)實生活中對其運用的情況判斷，但是立體商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)較模糊，只有《商標(biāo)法》第十二條規(guī)定的非功能性的形狀的要求和具有普遍性的籠統(tǒng)要求可以指示商品或者服務(wù)的來源，所以必須要求法院結(jié)合情況進行判斷，具體問題具體分析。

3.法院判斷。雖然立體商標(biāo)在20世紀(jì)90年代的時候就已經(jīng)充斥了各國市場，但想要得到法院認(rèn)定卻是十分困難，重要原因就在于法官也無從判斷立體商標(biāo)是否具有顯著性。商標(biāo)權(quán)人舉出各種證據(jù)證明顯著性的存在，但并沒有一個證據(jù)可以直接、充分地表明商標(biāo)在市場上已經(jīng)存在顯著性，法官只有通過現(xiàn)有證據(jù)，結(jié)合生活經(jīng)驗綜合判斷商標(biāo)顯著性。法官在進行這種具有主觀因素的判斷時難免會因不同人的生長環(huán)境、對社會認(rèn)識等的差異而得出不同的結(jié)論。即使在美國這種判例法國家，還有推翻前例的情形出現(xiàn)，所以申請人的舉證困難加上法官的主觀因素使得立體商標(biāo)的顯著性難以判斷。

（三）美國和歐盟的相關(guān)規(guī)定

1.美國的相關(guān)規(guī)定

在美國，一般稱立體商標(biāo)為商業(yè)外觀，指商品包裝和產(chǎn)品本身的外形或外形設(shè)計。1992年Two Pesos訴Taco Cabana案中，美國最高法院對商品包裝是否具有內(nèi)在顯著性的問題明確指出：快餐店外觀不僅可以保護，而且可以具有內(nèi)在顯著性。④當(dāng)然，最高法院只是認(rèn)為商品包裝、裝潢一類的商業(yè)外觀可能具有內(nèi)在顯著性，而并不是說這些外形當(dāng)然都具有內(nèi)在顯著性[8]。在1994年的“杜拉克”案中，第三巡回上訴法院認(rèn)為“作為產(chǎn)品本身的構(gòu)成部分，產(chǎn)品外形與產(chǎn)品之間并沒有辯證的聯(lián)系[9]。因此，產(chǎn)品外形不能被認(rèn)為是暗示性的、描述性的或是臆造的”，也就是否定了商品本身外觀的固有顯著性，但是第三巡回上訴法院仍然認(rèn)為在某些情況下可以將產(chǎn)品的外形與產(chǎn)品的來源聯(lián)系起來，即具有固有顯著性。根據(jù)該判決，產(chǎn)品外形如果符合（1）不尋常且難忘的；（2）從概念上與產(chǎn)品相獨立（或分離）；（3）可能主要起到標(biāo)示產(chǎn)品來源的作用，就可以認(rèn)為定具有顯著性[10]。因此，在美國若要按照《蘭哈姆法》43（a）來起訴商標(biāo)侵權(quán)案件，原告必須證明他的商標(biāo)具有顯著性，即包括具有固有顯著性，或通過“第二含義”取得獲得顯著性，且這種商標(biāo)具有非功能性，以及自身商標(biāo)與侵權(quán)商標(biāo)之間不能具有混淆性。在 Hershey Foods訴Mars一案⑤中，法院駁回了Hershey食品公司關(guān)于Mars淡化其立體商標(biāo)的請求，因為法院認(rèn)為雖然人們可以根據(jù)產(chǎn)品外觀判斷產(chǎn)品屬于原告，但是法院發(fā)現(xiàn)除了原被告之外市場上還有更多經(jīng)營者使用這個外包裝，所以不能認(rèn)定被告侵犯了原告的立體商標(biāo)。

從上述案子可以看出，美國也保護立體商標(biāo)，但是由于立體商標(biāo)的特性，其使用極易產(chǎn)生功能性，所以對于其保護非常嚴(yán)格。根據(jù)《淡化法》和《蘭哈姆法》，法院認(rèn)為只有在普遍意義上被公眾所知，具有標(biāo)識性和區(qū)分性，并且不會影響其他經(jīng)營者的使用，這樣的立體商標(biāo)才具有顯著性。最高法院認(rèn)為，產(chǎn)品的外觀設(shè)計不存在內(nèi)在顯著性，只有獲得顯著性之后才可作為產(chǎn)品外觀獲得保護，才可以作為商標(biāo)獲得保護[11]。所以，在美國立體商標(biāo)如果具有顯著性應(yīng)是獲得了第二含義或者有顯著性的外觀設(shè)計。

2.歐盟的相關(guān)規(guī)定

歐共體法院對于商標(biāo)審查確立了四個原則：分別審查原則、具體審查原則、同等審查原則和公益審查原則[12]。在立體商標(biāo)顯著性審查的問題上，歐共體法院認(rèn)為顯著性審查與功能性審查有關(guān)聯(lián)，但是不能混為一談，在Philips和Elwood案中明確指出了如果具有功能性就不可能具有顯著性，在Linde和Henkel瓶形案中指出產(chǎn)品及其外包裝即使不具備功能性，仍然要審查是否具有顯著性。因此，功能性與顯著性是兩個不同的問題，不能同一而論。

在Linde、Winward、Rado系列案⑥中，Linde公司試圖將一輛車為裝有發(fā)動機的卡車或其他移動工作車輛，特別是卡車注冊為三維商標(biāo)，Winward公司試圖將一個手電商標(biāo)注冊為三維商標(biāo)，Rado公司試圖將一個手表注冊為一個三維標(biāo)志，法院在審查了相關(guān)案情之后認(rèn)為，由于消費者并不習(xí)慣將產(chǎn)品的外形作為區(qū)分商品來源的標(biāo)識，因此認(rèn)定產(chǎn)品外形具有顯著性的難度顯然很大，而且根據(jù)商標(biāo)審查的公益原則，在審查時立體商標(biāo)由于其外形很可能被當(dāng)做應(yīng)由大家共享的公共資源而被判斷為不具備顯著性，所以顯著性的審查非常困難，需要結(jié)合消費者、經(jīng)營者與公共利益來考慮。

在Chimesee案中，法院認(rèn)為判斷顯著性的要素有以下幾點：1.商標(biāo)是否包含了指定商品或服務(wù)的敘述成分；2.商標(biāo)的市場份額；3.商標(biāo)使用的強度、廣度和長短；4.廠商宣傳促銷該商標(biāo)的投入；5.公眾通過該商標(biāo)認(rèn)知商品或服務(wù)產(chǎn)自特定廠商的比例，工商會及其他行業(yè)組織的聲明[13]。從以上對于美國和歐盟關(guān)于立體商標(biāo)顯著性的規(guī)定可以看出，它們認(rèn)為立體商標(biāo)一般不具備固有顯著性，但是可以通過實際使用獲得顯著性。

三、立體商標(biāo)顯著性與相關(guān)概念的區(qū)分

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)體系包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。著作權(quán)是保護作者具有獨創(chuàng)性的表達，專利權(quán)保護功能性的產(chǎn)品、方法和外觀設(shè)計，而商標(biāo)權(quán)保護具有顯著性的設(shè)計。可是隨著社會的不斷發(fā)展，這三個領(lǐng)域也不再沒有交集，比如一個外觀設(shè)計集藝術(shù)性、技術(shù)性和獨創(chuàng)性于一體，就會受到這三個領(lǐng)域法的共同保護。所以，要將著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)綜合考慮。對于立體商標(biāo)的顯著性來講也是如此，與其相似的概念，比如外觀設(shè)計的新穎性與作品的獨創(chuàng)性，應(yīng)該予以區(qū)分。

（一）立體商標(biāo)顯著性與外觀設(shè)計新穎性的區(qū)別

外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合，以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。這其中產(chǎn)品的形狀與圖案很可能也符合立體商標(biāo)的構(gòu)成條件，由此構(gòu)成立體商標(biāo)，但是外觀專利成立所需要的新穎性條件與立體商標(biāo)的顯著性條件之間也有所差別。

外觀設(shè)計的目的是裝飾產(chǎn)品，所以新穎性要求較低，只要不與先前權(quán)利沖突。而立體商標(biāo)若要達到顯著性的標(biāo)準(zhǔn)，除了不與在先商標(biāo)權(quán)利沖突之外，更要求達到區(qū)分的作用。而且外觀設(shè)計在增強產(chǎn)品美感的同時也會增加產(chǎn)品功能，這與立體商標(biāo)時刻要求的非功能性也有很大的差別。

（二）立體商標(biāo)顯著性與作品獨創(chuàng)性的區(qū)別

當(dāng)產(chǎn)品的外觀具有一定的美學(xué)價值時，可以申請外觀設(shè)計專利，同時，當(dāng)其具備著作權(quán)獨創(chuàng)性條件時，能夠受到著作權(quán)法保護。

立體商標(biāo)的顯著性與著作權(quán)的獨創(chuàng)性是一個問題的兩個角度。顯著性主要是指其區(qū)分功能，只要在不侵犯在先權(quán)利的情況下區(qū)分商品來源的立體商標(biāo)就具有顯著性，但是如果商品也滿足了著作權(quán)的構(gòu)成要件，那么這種獨創(chuàng)性的要求就既帶有人身屬性又帶有財產(chǎn)屬性。產(chǎn)品的設(shè)計必須由著作權(quán)人完成并且著作權(quán)人要有智力因素投入到其中，能夠表達同一思想的多種形式都受著作權(quán)法保護。相反，例如可口可樂的流線型瓶身，其創(chuàng)作目的是區(qū)分商品來源，但是不能賦予其著作權(quán)，因為這種流線型瓶身的智力投入程度低，而且可作為一種方法被廣為接受。因此，顯著性與獨創(chuàng)性的判斷應(yīng)當(dāng)分開進行。

四、完善立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的建議

（一）消費者視角

商標(biāo)的基本功能在于區(qū)別商品來源，防止混淆，所以消費者的主觀判斷最為重要。在進行判斷時，應(yīng)當(dāng)以一位掌握合理信息并且進行合理觀察和謹(jǐn)慎的普通消費者為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定這樣的擬制人能否從產(chǎn)品的外形得出這樣的結(jié)論：具有該外形或者包裝的商品都是源自于特定的消費者，并且可以借此將一個經(jīng)營者提供的商品區(qū)別于其他經(jīng)營者提供的商品，這就是主觀判斷[14]。雖然主觀標(biāo)準(zhǔn)是最貼近立體商標(biāo)保護的顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)實生活中不同的消費者對于不同商品，在不同時期的認(rèn)知并不相同。很多消費者根本不會認(rèn)為商品的形狀能夠向他們傳達信息，更不用說能夠起到區(qū)分商品來源的作用。例如，在Phillip的三頭剃須刀案中，法院已經(jīng)認(rèn)定消費者購物時能夠?qū)⑷^剃須刀作為來源于飛利浦公司商品的標(biāo)識，但最終法院卻依據(jù)其不具備功能性而予以駁回。因此，主觀意圖并不能完全作為顯著性的判斷依據(jù)，還要結(jié)合其他方面進行綜合考量。

若要了解消費者對于立體商標(biāo)所表達出來的信息是否當(dāng)作區(qū)別性標(biāo)識對待，可以針對商品的相關(guān)消費者發(fā)放調(diào)查問卷。但是問卷調(diào)查存在諸多不確定因素，會影響到問卷的質(zhì)量，如消費者在貿(mào)易方面的知識水平不同、交流不暢等限制，往往經(jīng)營者打算模糊這些不確定因素，但是適得其反，法院會認(rèn)為調(diào)查問卷可信度不高，不予采納。

消費水平、使用方式和市場情景不同也會影響消費者的判斷。1.消費對象不同。不同消費水平的消費者在消費觀念和消費偏好上會有較多不同。對商品的外形、包裝和品牌等敏感度差別較大，因此對于商標(biāo)是否具有顯著性的判斷應(yīng)該區(qū)分來判斷。2.使用方式不同。相同的造型適用于不同的商品或服務(wù)，對其是否具有顯著性的判斷也不相同。如果經(jīng)營者在同一系列的產(chǎn)品上使用了相同的商品外形，消費群體會比較容易將此種產(chǎn)品外形作為區(qū)分商品來源的標(biāo)識，相反若是在不同的產(chǎn)品上使用相同的商品外形，那么消費者很可能認(rèn)為這是最近流行的包裝方式，并不能夠?qū)⑵渑c特定商品聯(lián)系起來。因此，判斷商標(biāo)是否具有顯著性，不能籠統(tǒng)判斷。3.情境體驗不同。消費者購買商品時的情境體驗也會作為判斷顯著性的標(biāo)準(zhǔn)，這種證據(jù)成為“情境證據(jù)”，其將消費者購買商品時引發(fā)的情境猜想作為判斷顯著性的最主要支撐。這類證據(jù)分為兩種：一種是市場中具有的同類商品外觀。如果市場中同類商品的外觀相同或近似，已經(jīng)成為了一個行業(yè)的慣例，那么這種商品外觀不會被認(rèn)定為立體商標(biāo)，因為消費者根本不會根據(jù)商品外觀來判斷商品出自哪個經(jīng)營；如果該商品外觀在某特定領(lǐng)域具有獨特性或者不尋常，而不是針對某種致命的、常用的裝飾進行改進，那么這種外觀可以被認(rèn)定為具有顯著性，即使這種外觀并不是最獨特的，但是只要它使消費者在商業(yè)流通中能夠依靠這種外觀區(qū)分不同的商品或者服務(wù)即可。另一種是某種商品在多大程度上能將商品外觀作為它的商標(biāo)而不是以文字作為其商標(biāo)。

（二）競爭者視角

法律顯著性是指從經(jīng)營者的角度來劃分顯著性的方式，如若競爭者有使用該標(biāo)識的需要，即使商標(biāo)實際具有顯著性也不能賦予其顯著性，這是出于對競爭政策的考量。2003年5月28日修訂《商標(biāo)法》時對第一條做了修改，將“以促進工商企業(yè)之正常發(fā)展”修改為“維護市場公平競爭，促進工商企業(yè)正常發(fā)展”，明確規(guī)定了維護市場公平競爭也是商標(biāo)法的基本原則，在保護消費者利益的同時也要注意維護市場公平競爭，只有消除阻礙商品和服務(wù)自由流通的障礙，規(guī)范市場交易秩序，才能使消費者權(quán)益得到真正意義上的保護。因此，競爭者必須要在維護市場公平競爭秩序的前提下獲得商品顯著性。

（三）廠商視角

1.廠商對于商品的投資與廣告。許多廠商試圖通過提供對該商品的投資以及廣告費用來證明他們獲得了顯著性，但是這種證據(jù)只能通過組成證據(jù)鏈來證明獲得顯著性，它本身并不能起到證明作用，因為使用并不一定就能夠獲得顯著性。只有在消費者意識到這種形狀是區(qū)分商品和服務(wù)來源的情況下，對于商品的投資與廣告才具有證明效力。所以如果以廠商投入的資金或廣告為證據(jù)來證明顯著性，則離不開消費者對于商品外形是否區(qū)分不同商品或服務(wù)的判斷。

2.商標(biāo)的內(nèi)在特征。對于不同種類的商品，判斷顯著性的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)不同。歐盟法院認(rèn)為，在對商標(biāo)顯著性的判斷中，對于普通商品，通常消費者關(guān)注的是包裝內(nèi)商品的實際情況，但是對于香水、化妝品這種奢侈品，外包裝常常就是一個獨到的設(shè)計，很可能因為具有顯著性而被認(rèn)定為立體商標(biāo)，所以商標(biāo)本身的特征在考量顯著性時也應(yīng)予以考慮。此外，某些特殊商品根本無法額外附上文字商標(biāo)或者給予特別包裝，如體積特別小的物體或者表面極容易受損的物體，此時商品的外形就非常容易作為商品的標(biāo)識。在一些情況下，法院還需要審查商標(biāo)用在商品上時的大小和位置來判斷裝飾性物質(zhì)是否具有商標(biāo)的功能，如圖案在衣服的表面會更引人注目，但是若在衣服的口袋里就很難證明這種裝飾構(gòu)成立體商標(biāo)。

3.商品的市場份額。占市場份額大的商品所接觸的消費者多，進而可以使更多消費者了解和熟悉商品外形，有利于其獲得顯著性。2001年，英國高等法院駁回Yakult酸奶飲料企業(yè)將其飲料瓶的形狀注冊商標(biāo)的申請。⑦法院認(rèn)為其形狀不具有“內(nèi)在顯著性”，同時也沒有通過使用而獲得顯著性。原因在于，在商標(biāo)申請日之前，該飲料的市場份額是通過大量促銷產(chǎn)生的。企業(yè)提供的民意調(diào)查無法證明民眾可以辨別Yakult酸奶瓶，同時，企業(yè)也無法證明宣傳產(chǎn)品時瓶子的形狀是品牌的一部分。自該案之后商品所占的市場份額也成為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

4.商標(biāo)的使用時間。商品外形在市場上流通的時間越長，越容易判斷其是否具有顯著性。使用時間越長、所占市場份額越大，消費者對商品的了解越多，才有可能使其具有可識別性。通過長期的銷售與廣告宣傳，商品外形可以獲得顯著性。但商標(biāo)所有人若只注重商標(biāo)使用時間長這一個要素，卻不注意引導(dǎo)消費者根據(jù)商品外形區(qū)分不同的商品，則其顯著性也會淡化，使得商標(biāo)權(quán)人先前的投資付諸東流。

（四）公共利益視角

判斷商標(biāo)顯著性時也要考慮公共利益因素。商標(biāo)權(quán)相對于著作權(quán)、專利權(quán)，因其可以續(xù)展，相當(dāng)于具有永久性。一旦應(yīng)當(dāng)在公共資源中運用的某種商品外形被核準(zhǔn)注冊，則在以后的市場經(jīng)濟發(fā)展中這種商品外形將不能再被引用，這對于公共利益是個不小的沖擊，所以要求申請注冊的商標(biāo)不能損害公共利益。

五、結(jié)語

我國雖然為立體商標(biāo)注冊提供了可能性，但是立體商標(biāo)注冊的情況仍舊很少。 目前我國并沒有針對立體商標(biāo)審查制定統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致審查無章可循。因此，應(yīng)當(dāng)從立法、行政、司法三個層面規(guī)范我國立體商標(biāo)的審查制度。我國《商標(biāo)法》雖然承認(rèn)了立體商標(biāo)制度，但是相關(guān)規(guī)定尚不完善，只有第八條規(guī)定了立體商標(biāo)的定義和第十二條規(guī)定了功能性商標(biāo)不能被認(rèn)定，這與傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定并無不同。應(yīng)當(dāng)借鑒美國和歐盟的相關(guān)立法經(jīng)驗，完善關(guān)于立體商標(biāo)的規(guī)定。

我國相關(guān)主管機關(guān)也應(yīng)當(dāng)借鑒國外的認(rèn)定立體商標(biāo)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國實際情況，總結(jié)出適合我國情況的商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)，并且提高審查效率，避免立體商標(biāo)被其他經(jīng)營者搶先注冊為專利。我國最高院應(yīng)當(dāng)盡快出臺關(guān)于立體商標(biāo)審查的相關(guān)司法解釋，完善立體商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)，為社會提供更清晰的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，完善立體商標(biāo)注冊的限制性條件。消費者也應(yīng)當(dāng)加強關(guān)于立體商標(biāo)的認(rèn)識，提高對立體商標(biāo)的保護意識。

[注釋]

①最高人民法院（2014）知行字第23號行政裁定書。

②北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。

③北京市高級人民法院（2013）高行終字第1249號行政判決書。

④Two Pesos， Inc. v. Taco Cabana， Inc.， 505 U.S. 763 （1992）.

⑤Hershey Foods Corp.v. Mars， Inc.， 998 F. Supp. 500， 518-19 （M.D. Pa. 1998）.

⑥Proceedings Brought by Linde AG， Winward Industries Inc. and Rado Uhren AG， 2003 E.C.R. I-3161 （2003）.

⑦Bad Faith， 104 Trademark Rep. 575 （2014），p577.

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[5]Windsurging Chiemsee Produktions- und Vertriebs GmbH （WSC） v. Boots- und Segelzubehor Walter Huber and Franz Attenberger， 1999 E.C.R. I-2779 （1999）.

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（責(zé)任編輯：喬虹）