案評：員工懷孕，可以調崗嗎（外一篇）

沈海燕

【案情】

南昌的詹女士于2014年12月1日入職昆山某電子公司，崗位為南昌市地區銷售經理，勞動合同期限自2014年12月1日至2017年12月31日，合同約定勞動合同履行地為全國，每月工資為4800元加業務補貼。2016年2月底，詹女士知曉自己懷孕并告知該公司。2016年4月29日，該公司通知詹女士自2016年5月1日起將崗位調整為業務助理，工作地點為昆山市，月工資調整為2560元。考慮詹女士的身體狀況，該公司暫時同意詹女士在家辦公。2016年10月25日，詹女士生產，并于2017年3月19日產假期滿。

此后，詹女士就崗位、工作地點等事項與該公司多次溝通，但均未達成一致意見。2017年4月起，該公司停發詹女士工資。2017年5月15日，詹女士向勞動仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付2016年5月1日至2017年4月30日期間降薪差額每月2240元，2017年4月份工資2560元、2017年5月份工資2900元，違法解除勞動合同賠償金12000元。

本案經勞動仲裁委員會、昆山法院及蘇州中院的審理，最終該公司向詹女士支付了2017年4月、5月未付工資5060元及2016年5月1日至2017年4月30日期間工資差額共計26880元。

【案件點評】

關于女員工懷孕調崗的問題已經屬于老生常談了，但是還有很多公司對操作的細節有所疑惑。本案中，該公司將女員工的崗位從地區銷售經理調整為業務助理，將工作地點調整為昆山，工資從4500元調整至2560元，顯然是不合理的。

關于女員工懷孕調崗一般涉及以下幾個問題：

●什么情況下可以單方調崗

員工的工作內容是勞動合同的主要條款，如果要調崗影響到工作內容，就會涉及勞動合同變更，就應當雙方協商一致。所以一般情況下，用人單位沒有權力隨意調整員工崗位。

只有兩種情況下可以單方調崗：

1.員工不勝任工作。根據規定，如果用人單位可以證明員工不勝任工作的，可以調整員工的工作崗位。

2.醫療期滿不能從事原工作的，用人單位可以另行安排工作。

●懷孕可以調崗嗎

首先， 如果用人單位能夠證明懷孕女員工不勝任工作，自然是可以調崗的。

其次，《女職工勞動保護特別規定》中規定：女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。

所以，如果員工能夠提交醫療機構的不能適應原工作的證明，用人單位就可以調崗。需要明確的是，調崗只是工作內容的調整，并不包括工作地點的調整。此處應與員工協商一致。本案中，該公司將詹女士的工作地點調整至昆山，顯然不合理。之前雙方約定的地點雖然是全國，但是詹女士是南昌地區的銷售經理，所以實際履行以南昌地區為主的可能性比較大，之后的調整明顯會對勞動合同的履行造成不利的影響，該公司有特意刁難員工之嫌。

實踐中，孕期調崗可能有兩種情況：一種情況是，員工覺得自己的身體不能適應工作強度，要求調崗；還有一種情況是，用人單位覺得員工不能適應，希望給員工調崗，但是員工不愿意。對于第一種，提供醫院證明即可，此時用人單位有義務給員工調整崗位或者減少工作量。需要注意的是，即使公司調崗，也要安排員工能適應和對于體力要求較低的崗位。第二種就比較麻煩，用人單位覺得員工不能適應，員工自己覺得沒有影響。這種情況下，用人單位沒有權利直接給員工調崗，應與員工進行友好溝通，如果員工確實表示沒有影響，那么可以適當減少工作量，而不去調整崗位。

第三，如果員工所在的崗位屬于懷孕女員工禁止從事的崗位，用人單位也有義務調整崗位。即《女職工勞動保護特別規定》中規定的，接觸有毒有害的、高處、冷水、低溫高溫、噪聲、體力強度三四級等崗位。

●調崗后工資可以調整嗎

如女員工確實是因為不勝任導致用人單位調崗的，那么根據薪隨崗變的約定，可以調整薪資。如果是因為員工懷孕導致的工作調整，根據《女職工勞動保護特別規定》第五條的規定，“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”，用人單位就不能隨意調整工資。

●調崗調多久

根據員工的實際情況確定。通常來講，這個調崗只是為了緩解員工的孕期狀態而做的調整，所以一旦員工表示其可以回到原崗，承受原崗位的工作強度，那么用人單位是有義務讓員工返崗的。當然，為了管理方便，雙方也可約定一個期限。由于法律規定只針對孕期，所以這個期限實際上最多不超過10個月。本案中，詹女士休完產假后該公司應讓其回到原崗位工作，仍要求員工去新崗位報到的操作是錯誤的。

調崗不是大事卻也不是小事，可謂“失之毫厘，謬以千里”。實踐中，很多用人單位為了確保操作合法，常常與員工協商，不僅工作量很大，還困難重重。那么有什么一勞永逸的方法么？建議直接在勞動合同中明確約定三期期間崗位調整的特別條款，一旦員工出現懷孕生子情形，雙方可以直接根據特別條款履行。

懷孕住院不請假，可以按曠工解除嗎

【案情】

阿梅（化名）原是某公司員工，從2010年1月1日入職。2015年，阿梅懷孕。同年3月，她向公司提起休病假申請，該公司以沒有醫生診斷證明為由，表示只能請事假，而且只批兩天，事后可憑診斷證明辦理病假手續。阿梅雖然無奈，但也只好同意先以書面形式請事假兩天。在此期間，阿梅來到醫院就醫，醫生告知其需立即住院接受治療。兩天后，由于未見阿梅到崗，該公司通過電話催促其上班或盡快回公司辦理病假手續。但身處廣州的阿梅表示，自己正在接受治療，丈夫也要照顧自己的起居，相關休假手續需要出院后再作處理。經過近一個月時間的治療，阿梅終于出院并回到家中靜養，本以為很快就能重新投入工作，殊不知，公司早已以多日曠工為由將其解雇。阿梅遂起訴至當地法院，請求法院依法判決。

該公司辯稱，阿梅從2015年3月21日起就一直沒回公司上班，期間，班組組長、人力資源部門負責人及主管的副總經理一直通過電話聯系她，并讓其回來上班或辦理相關請假手續，但其一直不予配合，既未辦理請假手續又不回公司上班，也無提交其已懷孕的證明或者醫院的疾病診斷證明書。根據公司規定，連續曠工3日以上（含3日）或一年內累計曠工6日以上（含6日）者，公司可以不經預先通知而解除勞動關系，并且不給予當事人經濟補償金。因此，阿梅已嚴重違反公司的規章制度，所以開除她合情合理。

法院經審理認為：原告并不存在擅自離崗，未辦請假手續，明顯違反公司規章制度的情形。被告公司以原告未辦理請假手續，違反公司制度為由作出開除和解除勞動合同，但原告認為其在出院后已將請假單和《疾病診斷證明書》交至公司請假。而且結合《疾病診斷證明書》，也證實原告確實需要住院治療一個月。另外，原告丈夫與被告公司的通話錄音亦證實：原告出院后，已向公司提交病歷資料及請假手續。因此，被告公司既不符合可單方解除勞動合同的情形，又違反相關法律之規定，故該公司依法解除勞動合同的依據不足，法院不予采納。

【案件點評】

懷孕女員工因請假手續問題按違紀（大多數按曠工處理）被解除的事件并不少見。

根據法律規定，女員工處于三期狀態時，用人單位雖不能以《勞動合同法》第四十條和第四十一條解除，但是只要員工存在過錯行為，即《勞動合同法》第三十九條行為的（如嚴重違反用人單位規章制度等），用人單位有權解除。

本案中，女員工阿梅的行為，其實已經違反了其所在公司的規章制度，但是為何最后其所在公司還是敗訴，值得我們深思。

實踐中，對于女員工因請假按曠工解除的問題，一般有兩種觀點：

一種觀點認為，女員工處于三期中，處于被法律保護的特殊時期，只要是真實的病假，并能出具相關的病假證明（即便是在仲裁階段），所在用人單位就不能按照曠工解除。這種觀點較為主流，主要原因一方面是因為各地司法機構考慮到社會影響、可能偏向員工方的情況，另一方面則是因為很多用人單位的請假制度仍存在不少的漏洞。

另一種觀點認為，即使女員工確實病休，但是沒有按照公司規定請病假的，可以按照違紀依據《勞動合同法》的第三十九條解除。當然，這里的前提也是所在用人單位要有有效的規章制度和相應條款來支撐。

本案中，該公司在阿梅首次請假時，只要求其依據診斷證明辦理病假手續，并沒有明確要求具體的時間——這是第一個漏洞。

實踐中，很多用人單位的操作也類似如此，較為人性化。大多都是員工先請病假，等到上班后再補辦請假手續。這種方式對于短病假尚可，但是一旦遇到長病假或者連續病假就會暴露出弊端。即由于員工一直沒有回來上班，所以完全可以根據公司制度等到上班時再提交。

針對這種情況，建議用人單位明確規定辦理病假手續的流程。第一，請病假和提交診斷證明兩步走。診斷證明必須在看完病才能拿到，但是員工可以提前或者在當天請病假。第二，明確提交病假證明的時間。對于短期病假，比如兩三天的這種，可以在上班之后再提交；對于長期病假，要求在請病假之后的三天內提交。對于連續病假，要求在本次病假階段之前提交。

此外，該公司在明知阿梅因病住院的情況下，還是將其未出勤定義為曠工——這是第二個漏洞。

曠工，是指職工在正常工作日無正當理由不請假或請假未批準的缺勤行為。所以在該公司沒有明確規定請假辦理時間的前提下，阿梅是有正當理由暫不請假的，這種情況定義為曠工實際上是欠妥的。

建議用人單位將員工不符合請假流程的行為定義為違紀行為，一旦員工在請病假上出現瑕疵，公司仍然認可病假，但是由于員工沒按照公司流程請假，公司就可以給予違紀處理。一旦累積到一定程度，就可以按照嚴重違紀解除勞動合同。