遠水難救近火：論地方法院類案指導制度的構建
——以最高法院指導性案例的實踐應用為切入點

麻涼景

（浙江省臺州市三門縣人民法院，浙江臺州 317100）

1 表象檢視：指導性案例在實踐運作中是如何被拒絕的

2010年11月26 日，最高法院正式出臺了《關于案例指導工作的規定》，明確了在全國范圍內具有指導作用的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照。作為影響法官司法決策的重要指導，指導性案例理應在提高法律的確定性、統一司法標準等方面發揮應有的效用。然后事實并不全然如此。究其原由有很多，筆者認為下文兩個原因可能是最主要的阻礙因素。

1.1 功能定位因素——柔性參考與剛性參照的徘徊不定

關于指導性案例究竟應當具有何種效力，一直是法學界頗有爭議的話題。學者多有分歧，有“說理功能說”，“參照功能說”，“指導功能說”等。事實上，即便是最高法院對指導性案例的效力也未予清晰地定位。雖然《關于案例指導工作的規定》第7條規定“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院在審判類似案件時應當參照”，但該規定只是從否定的角度排除了指導性案例的法律規范、法律淵源屬性，而沒有從肯定的角度揭示案例參照的內容及其性質。司法實踐對效力定位模糊產生的不同解讀，相當程度上致使案例指導的功能難以發揮預期的作用。

由于未明確“參照”的確定性內容，很多法官將指導性案例的效力僅僅定位為“參考”或“借鑒”。從可預期的角度分析，參考具有偶然性，參考與否，參考到何種程度，將完全取決于法官的意愿和重視程度。這種隨意性極大減損或弱化了案例指導的功能，導致很多指導性案例被空置。最高法院發布的56個指導性案例，僅有25個案例被應用于司法實踐，尚有31個案例未被應用。

由于未對司法裁判者科以“充分注意義務”或“顧及義務”，也未對不參照的法律后果作出明確規定，很多法官將“應當”等同于“可以”或“自由決定”。缺乏強制拘束力的案例，難以對法官裁判案件產生實質性的影響，其指導作用難免流于形式，充其量因為判決分析論證所具有的合理性、說理性和邏輯性而為法官所認同。但這種效應只是指導性案例權威（來著于案例發布機關所具有法律地位的權威性和案例本身的正當確定性）所固有的對類似后案的“軟指導”作用，不能滿足指導性案例對司法實踐應用的“硬要求”。

1.2 法律思維因素——歸納思維到演繹思維的水土不適

我國以成文法為主要法律淵源，法律適用的過程基本沿襲司法三段論的框架模式，即小前提的確定，大前提的尋找，大小前的連接論證三個環節。這種采用較為嚴格的步驟和程序從法律規定和事實認定中推導出裁判的演繹式思維在法官長期的司法活動中已成為固定的思維路徑。而判例法制度的邏輯方法是“法律必須通過不那么準確的所謂歸納過程去制造特殊的規則，然后，它在同樣的案件里將這個規則運用于特殊的事實并推演出相應的結論?！边@種從特殊到一般的歸納推理邏輯完全背離了從成文法規則出發的演繹推理思維路徑。司法理念、裁判方法和思維方式的不同，使得很多法官在具體裁判時缺乏案例思維和運用案例的能力，對歸納或類比法律思維比較陌生。在遇到一些待決疑難復雜案件不知如何處理時，他們更愿意依賴通過庭務會、審判委員會、審判長聯席會議或向上級法院請示等方式，而不是從既往公布的案例中篩選參照類似案例去論證裁判結果。除少數法官對發布的指導性案例主動研讀外，更多的法官要么基于各種原因不能及時傳閱，要么選擇忽略或無視，整個法院系統遠未形成研究指導性案例，統一法律適用標準的濃厚氛圍。

2 現實需求：多維視角審視地方法院類案指導制度

最高法院作為指導性案例的發布主體，發布的指導案例數量有限，這難以全面覆蓋各級法院需要指導的案件審理。事實上，即便建立以最高法院為主體，高級法院為輔助的“一主一輔”兩級案例發布體系，也無法滿足地方及基層法院的司法需求?；趯徏壖皺嗤缘纫蛩氐目紤]，基層法院不宜成為案例指導的主體。筆者認為地方法院可成為案例指導的發布主體，以實現轄區范圍內類案司法裁判尺度和法律適用標準的統一。同時，為避免與最高法院發布的“指導性案例”產生混淆，名稱可以采用“示范性類案”。下文筆者從經濟學、政治學、社會學三個視角論證建立地方法院類案指導制度的必要性和合理性。

2.1 經濟學視角——緩解供需失衡，滿足地方司法需求

供求關系是經濟學獨有的概念，經濟學家常用商品供給和需求之間相互聯系、相互制約的關系來衡量兩者對市場價格波動的影響。如果將指導性案例等同于一種商品，那么最高法院和各級法院就是這種商品的供給方和需求方，且兩者現正處于嚴重供不應求的失衡狀態。這種失衡狀態主要表現為以下兩個方面：（1）總量上的失衡。自最高法院2011年確立案例指導制度以來，每年發布的指導性案例數量極為有限，數量最少的一年僅發布4個案例。考慮到我國絕大部分案件集中在一、二審法院，故對他們所審理案件的法律適用標準進行統一尤為迫切，而已發布的指導性案例數量顯然無法滿足審判實踐需要。（2）結構上的失衡。盡管最高法院發布的指導性案例具有典型性和權威性，但其對地方及基層法院的司法需求明顯回應不足甚至諱莫如深。一些在審判實踐中高發、頻發且當事人反映強烈或普遍關注的案件，因為缺乏可以索引的案例，而常讓承辦法官陷入進退兩難之境。比如關于買賣合同擔保借貸合同效力問題，至今最高法院未給予統一明確的答復，甚至在其內部出現打架的情況。需求增加，而最高法院供給管理跟不上變化，故需要地方法院采取自發、主動的方式有針對性地增加案例供給，以尋求管轄區域范圍內司法裁判的統一。

2.2 政治學視角——限制權力恣意，規范法官裁判活動

孟德斯鳩在《論法的精神》一書中說過：“任何擁有權力的人都傾向于濫用權力，這是一個萬古不易的經驗”，“不受制約的權力必然走向腐敗”。法官自由裁量權亦不例外。特別是現司法體制改革的大背景下，裁判文書制作不再需要庭長、院長審簽兩道程序后，主審法官的審判權得到擴大，如何加強對法官自由裁量權的監督，防止法官裁判的武斷與專橫，確保法律適用統一和司法公正，已成為急需攻破的重要課題。我們正處于一個有著濃郁人際關系傳統的社會，法官行使自由裁量權必然經受社會化與個性化雙重人格流變與因合的考驗，尤其當法官摻雜了自己的私利，或者是出于歧視和偏袒，自由裁量權就有可能衍化為其以權謀私、枉法裁判的工具和手段，最終偏離法律的公平正義。寄希望法官通過“人的理性”或職業道德操守去彌合立法應然與司法實然之間的裂縫是不可靠的。實際運行過程中可能出現的偏離或異化危險表明需要為自由裁量權劃定一個合理邊界或套上合理的“緊箍咒”來節制或規范權力行使的空間。與此同時，“同案不同判”現象產生的日益彌漫的司法不信任情緒和強烈的社會爭議讓司法裁判者開始深思裁判差異給他們所造成的不能承受之壓力。諸多因素的考量給予了地方法院建立類案指導制度的契機。

2.3 社會學視角——契合地域差異，考量地方社會利益

處身于這樣一個幅員遼闊、地方特色明顯的國家，司法必須承認這些差異和不平衡狀況，并應從實際情況出發，為地方性差異預留合理的彈性空間。

我國各行政區域經濟發展嚴重不平衡，風俗民族習慣迥異，在此基礎上形成的文明進程差距較大，如果裁判時不考量案件發生地上述背景因素，無視特定時空下公共利益、法律價值和常識常理的區域差異，而“一刀切”讓各地法院參照最高法院指導性案例，機械統一“同案同判”，將有可能導致個案實質上的不公。

正因為當前復雜的社會差異和地方特色，各地區亟待解決的案件類型參差駁雜。很多類型案件在全國并不具有普遍性。在此情況下，讓各地法院根據各自不同的司法需求，在綜合考量地方利益、經濟發展水平等因素的情況下，發布具有參考性的類案以統一轄區內的裁判標準和司法尺度，更具靈活性和可操作性。

3 體系架構：地方法院類案指導制度的進路選擇

案例指導制度是我國司法改革提出的一項重要舉措，如何讓地方法院類案指導制度在司法實踐中真正發揮預期的制度功效，值得我們每一個法律人去深思。筆者認為，探討類案指導制度的進路，可以從以下幾個方面展開：

3.1 明確效力定位——賦予類案事實上的拘束力

類案指導制度能否真正承載限制法官的自由裁量、統一法律適用標準等功能或目標，很大程度依賴于該制度在司法裁判中的實踐回應效果，其中案例的效力定位是核心及生命力所在。我國的法律制度和政治理念決定了案例不可能成為正式的法律淵源，不能作為裁判依據直接予以援引，但如果案例完全不具有實際拘束力，僅作為裁判時的參考，任由法官自主決定是否適用，顯然有悖于建立類案指導制度的初衷。筆者認為，應當賦予法官的“參考”以事實上的拘束力，通過外部強制性保障的方式彌補觀念與實際形態之間的差距。這種效力定位的合理性在于：既能與法律適用機制及最高法院的改革意向相吻合，又存在法官司法實踐理性這一最主要的基礎。從理論分析，任何法院都不受其他法院包括上級法院判決的約束，但實踐中，下級法院都習慣于遵從上級法院的判決，否則己方作出的判決就有可能被上級法院改判或撤銷，這種風險或不利是任何“理性”法官都不愿承擔的。法官實際“隱形參照”上級法院已生效判決的現實表明，類案指導制度在中國存在其賴以滋生的土壤。正如日本法學家大木雅夫說的：“在大陸法系確實不存在先例拘束的原則。但無論法國還是德國，下級法院都遵從上級法院的判例，否則，下級法院的判決就必然在上級審時被撤銷，有敢于反抗上級審勇氣的人，實屬罕見?！笔痉缎灶惏傅氖聦嵕惺鞔_涵蓋以下幾點：（1）沒有充分而正當的理由，法官在處理類似待決案件時應當參照示范性類案的裁判規則，不得無視就同一法律適用問題已作出的類案判決；（2）具體參照時，示范性類案的裁判要點應該在說理部分予以明確援引并詳細闡述，同時類案的編號也應成為援引的內容；（3）應當參照而未參照時，可將不援引類案作為當事人提出申訴、上訴或再審的理由，構成錯案的，還應根據不同的情形對相關司法人員處以對應的司法管理方面的懲罰或紀律處分。與此同時，為確保類案指導制度的有效實施，可以輔助設計相應的配套制度予以保障。

采用背離報告制度。存在充分而正當理由的情況下，允許法官不援引示范性類案確定的法律適用規則，但應當對理由予以嚴格限制：（1）法官認為類案確定的裁判規則存在含混、模糊、寬泛等缺陷；（2）基于政策、價值觀念、利益分配、社會關系、經濟狀況等已發生變更的情勢，以致于繼續適用該裁判規則可能導致實質性的不公。筆者認為，不妨借鑒德國的背離判例報告制度，作為法官排除案例規則適用的必要程序。

3.2 完善適用機制——統一類案適用標準

法官在適用示范性類案時，必然會對前后兩案的案情進行比較，在區分異同的基礎上，再判斷是相同點還是不同點更為重要。判例法國家把這種司法方法或技巧稱之為區別技術。但具體操作時，除了要區別案情外，還要區分先例判決中的裁判理由和附帶說明。在我國，由于司法傳統、裁判思維等差異，案件裁判并無裁判理由和附帶說明的區別，同時受益于案例格式標準的統一，在“裁判要點”中，案例所確定的裁判規則已十分清晰，故法官無須再提煉總結先案中的法律規則。這種案例格式的編排避免了因現階段法官素質參差不齊而可能出現裁判要旨混亂不一的尷尬。相比較而言，我國的法官只需對照分析前后兩案案情的相似程度即可。從司法實踐來看，相似性的判斷應該同時符合以下兩個標準：

（1）案件基本事實類似。任何案件事實都包括基本事實和非基本事實。基本事實往往決定了案件的性質、責任構成及責任程度，因此法官在判斷案件事實關聯程度時，要注重對案件基本事實異同的比對。相似性越高，兩個事物的可靠性就越高。相應的，差異性越大，參照適用的可能性就越小。這種類似性的判斷是類比或比對推理邏輯方法的運用。其可靠性取決于比對的相同屬性的多寡、比對推理與類推屬性間有無本質聯系以及比對屬性中有無與類推相矛盾的內容等。

（2）案件爭議焦點類似。爭議焦點是雙方當事人爭議的核心問題所在，是能夠對當事人雙方權利義務的承擔產生最本質、最直接和最大影響的案件事實。從某種程度上來說，案件的審理就是發現爭議焦點、厘定爭議焦點和解決爭議焦點的邏輯過程，其中裁判理由就是對爭議焦點的集中回應和論證。因此，只有案情高度類似，而訴訟爭議焦點不同的，也不得適用示范性類案確定的裁判規則。

3.3 重塑培訓功能——提高案例適用能力

類案適用需要的法律思維、法律方法對司法裁判者的案例適用能力提出了更高的要求?，F行的通過“補課”方式灌輸法律專業系統知識的培訓定位已不能有效滿足審判實踐需求，應作相適應的調整。

加強法官案例思維培養。從預備法官的入職培訓開始，縮減傳統專業授課比例，提高案例教學的比重，以達到強化法官案例意識，鍛煉法官適用案例思維模式，提高法官運用案例能力的目標。

學習類案裁判規則。類案發布后，可以組織法官集中學習類案裁判規則，通過專題講座、法官論壇、案例討論等形式讓法官知曉、認可類案的裁判規則。