第三方支付平臺(tái)間的商標(biāo)侵權(quán)戰(zhàn)

鄭佩佩

摘要：隨著網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物、無貨幣無卡購(gòu)物消費(fèi)的不斷發(fā)展，第三方支付平臺(tái)在人們的日常生活中扮演了愈加重要的角色，它在買家與賣家之間搭建起了以信任為基礎(chǔ)的平臺(tái)，保證了交易的安全與便捷。文章試通過解讀“支付寶”與臺(tái)灣的“歐付寶”這兩大第三方支付平臺(tái)間的商標(biāo)侵權(quán)案，來分析企業(yè)在不斷發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，如何既維護(hù)自身的商標(biāo)利益，又能夠?qū)崿F(xiàn)共同發(fā)展。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；混淆行為；經(jīng)濟(jì)雙贏

一、案情簡(jiǎn)介

2016年，內(nèi)地著名的第三方支付平臺(tái)“支付寶”以商標(biāo)過于近似為由，在臺(tái)灣提起訴訟，狀告臺(tái)灣支付品牌“歐付寶”商標(biāo)侵權(quán)，兩岸第三方支付平臺(tái)之間的商標(biāo)大戰(zhàn)就此拉開了序幕。

支付寶起訴歐付寶，主要的理由大致可以歸結(jié)為以下這三個(gè)方面：首先，在商標(biāo)的名稱與外觀設(shè)計(jì)方面過于近似，如二者都使用了“付寶”二字，這很容易使得消費(fèi)者產(chǎn)生混淆；其次，同樣作為第三方支付平臺(tái)，二者的商標(biāo)屬于同一類或類似商品（服務(wù)）；最后，歐付寶于2012年注冊(cè)，而在此之前，支付寶已稱其被臺(tái)灣消費(fèi)者所熟知并廣泛使用，屬著名商標(biāo)。

二者之間的大戰(zhàn)幾經(jīng)波折，可謂跌宕起伏。起初，支付寶是以“商標(biāo)侵權(quán)”為由將歐付寶起訴至智慧財(cái)產(chǎn)局。但是智慧財(cái)產(chǎn)局認(rèn)為兩家商標(biāo)雖近似，然而國(guó)內(nèi)外的支付平臺(tái)中以“付寶”為商標(biāo)者大有人在，且在各自結(jié)合不同文字及圖案的情況下，消費(fèi)者應(yīng)該不會(huì)混淆；其次，雖然支付寶打著著名商標(biāo)旗號(hào)，但沒有充分證據(jù)能夠支持該主張。因此，裁定支付寶敗訴。

對(duì)于此裁定，支付寶不服，提出訴愿，訴愿委員會(huì)3日內(nèi)作出判決，推翻智慧局評(píng)定處分，認(rèn)定支付寶先于歐付寶注冊(cè)，已是著名商標(biāo)，判支付寶訴愿成功。歐付寶已于2016年9月月底向智慧財(cái)產(chǎn)法院提出了行政訴訟。

2017年4月25日終于有了著落，歐付寶方面表示，雙方已達(dá)成和解，歐付寶將改用“OPay 歐付寶”與阿里巴巴的“Alipay 支付寶”做區(qū)別。至此，激烈的商標(biāo)侵權(quán)大戰(zhàn)告一段落。

二、案例分析

在本案中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于歐付寶是否對(duì)支付寶存在商標(biāo)侵權(quán)。要辨明此焦點(diǎn)，就要理清如下幾個(gè)問題：1.二者是否為同一或類似的商品；2.二者商標(biāo)設(shè)計(jì)是否相似，容易引起混淆；3.二者誰注冊(cè)在先。

這三個(gè)問題中，第一個(gè)問題和第三個(gè)問題是很容易理清的。首先，支付寶和歐付寶均為第三方支付平臺(tái)；其次，阿里巴巴集團(tuán)早在2009年就向臺(tái)灣“智慧財(cái)產(chǎn)局”申請(qǐng)注冊(cè)“支付寶”商標(biāo)，歐付寶公司則在2012年7月獲準(zhǔn)注冊(cè)“All付寶”商標(biāo)。因此，最關(guān)鍵的問題在于，二者商標(biāo)設(shè)計(jì)是否相似，容易引起混淆。

“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是混淆之子”。這句話充分地說明了防止商標(biāo)混淆、保護(hù)商標(biāo)權(quán)益的重要意義。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織資料亦指出： “與商標(biāo)是否具有顯著性的問題一起， 商標(biāo)是否與在先權(quán)利構(gòu)成混淆性近似問題， 是商標(biāo)的實(shí)際保護(hù)的基石。”眾所周知，商標(biāo)的基本功能就在于幫助消費(fèi)者識(shí)別商品服務(wù)的來源，而混淆的實(shí)質(zhì)則在于使得消費(fèi)者對(duì)商品或者服務(wù)的來源或者其他相關(guān)信息產(chǎn)生不正確的認(rèn)識(shí)。因此在判斷時(shí)只要有可能對(duì)消費(fèi)者的認(rèn)知產(chǎn)生混淆，我們就可以認(rèn)定此種行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。相反，如果不存在混淆可能性的發(fā)生，則可以斷定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。然而“混淆”本身的判斷帶有極強(qiáng)的主觀性色彩，因此，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，想要證明混淆是客觀存在的并不容易。目前，世界上大多數(shù)國(guó)家，也包括我國(guó)都不要求證明實(shí)際混淆的發(fā)生，而只要證明導(dǎo)致“混淆可能性”的存在即可。而商品類似與商標(biāo)近似就是判斷是否存在“混淆可能性”所需要考慮的重要因素。

若此案在中國(guó)大陸地區(qū)審理，那么根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第57條規(guī)定：“第五十七條，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；2.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；3.銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；4.偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；5.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；6.故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的；7.給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”，以及《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“人民法院認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：1.以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；2.既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；3.判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。”

在外觀設(shè)計(jì)方面，此二商標(biāo)都包含“付寶”或“付寶”二字，且“寶”還是“寶”的簡(jiǎn)寫；另外，二者的英文則是“ALL PAY”或“Alipay”，也僅只有一字之差，因此可以說外觀是極為相近的，認(rèn)為兩商標(biāo)近似度極高，這是無可爭(zhēng)議的。

而在消費(fèi)者認(rèn)同度方面，臺(tái)灣一個(gè)報(bào)刊《商業(yè)周刊》曾報(bào)導(dǎo)指出“支付寶”2011年總交易金額高達(dá)新臺(tái)幣4兆3千億元，每年至少有365萬件貨物流向全臺(tái)灣大街小巷。再加上臺(tái)灣頗多網(wǎng)絡(luò)商店在淘寶網(wǎng)、新浪網(wǎng)銷售產(chǎn)品，都使用“支付寶”服務(wù)和中國(guó)大陸消費(fèi)者交易，阿里巴巴所屬的“臺(tái)灣淘1站”也讓臺(tái)灣消費(fèi)者使用“支付寶”在淘寶網(wǎng)購(gòu)物，可見“支付寶”商標(biāo)早已被臺(tái)灣相關(guān)事業(yè)及消費(fèi)者普遍熟悉。

由此可見，支付寶在臺(tái)灣注冊(cè)時(shí)間更早，所占市場(chǎng)份額極大，被更多消費(fèi)者所熟知，歐付寶作為注冊(cè)在后的商標(biāo)，在外觀上與支付寶極為相似，很可能對(duì)消費(fèi)者造成混淆。

實(shí)際上，本案的審理法院在臺(tái)灣地區(qū)，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)《商標(biāo)法》第68條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標(biāo)權(quán)：1.于同一商品或服務(wù)，使用相同于注冊(cè)商標(biāo)之商標(biāo)者。2.于類似之商品或服務(wù)，使用相同于注冊(cè)商標(biāo)之商標(biāo)，有致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)之虞者。3.于同一或類似之商品或服務(wù)，使用近似于注冊(cè)商標(biāo)之商標(biāo)，有致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)之虞者。”可見，關(guān)于相似商品商標(biāo)侵權(quán)的問題，兩岸的法律規(guī)定基本一致。

關(guān)于二者商標(biāo)是否會(huì)造成混淆，以及消費(fèi)者認(rèn)同度方面，歐付寶曾表示，此案件最大爭(zhēng)議在于阿里巴巴主張“All付寶”當(dāng)中的“付寶”與“支付寶”近似，不準(zhǔn)他人注冊(cè)為商標(biāo)；但“付寶”一詞并非阿里巴巴所獨(dú)創(chuàng)，阿里巴巴注冊(cè)之前，臺(tái)灣就曾注冊(cè)有“美商支付寶股份有限公司”、就連作為阿里巴巴發(fā)源地的大陸也早就曾有“上海海基業(yè)高科技股份有限公司”注冊(cè)過“e付寶”。現(xiàn)如今，陸商阿里巴巴卻要通過商標(biāo)大戰(zhàn)將“付寶”一詞獨(dú)占，實(shí)在令人嘩然。且公司幸蒙為臺(tái)灣第一間取得電子支付機(jī)構(gòu)許可的公司，近年更極力推廣行動(dòng)支付APP、停車費(fèi)繳費(fèi)等服務(wù)，使用人數(shù)眾多，且相關(guān)消費(fèi)者需經(jīng)注冊(cè)為會(huì)員后方得使用，故并無將兩者商標(biāo)混淆誤認(rèn)之可能。且歐付寶與其他金融機(jī)構(gòu)銀行之使用者均為實(shí)名制認(rèn)證過，對(duì)于歐付寶提供服務(wù)的廠商更有一定程度的認(rèn)知。

在雙方的爭(zhēng)論中可以看到，對(duì)“付寶”二字是否引起混淆雙方各執(zhí)一詞，但雙方重點(diǎn)明顯不同。支付寶認(rèn)為，二者商標(biāo)中文、英文都過于近似，在一定程度上，歐付寶如同模仿支付寶的商標(biāo)設(shè)計(jì)，尤其是英文商標(biāo)，以相關(guān)公眾，即消費(fèi)者的一般注意力是無法分清、極易混淆的。歐付寶則將重點(diǎn)至于，是否只要包括“付寶”二字，便不得由他人使用，只能由支付寶獨(dú)占；如果是，那么無論是大陸地區(qū)，還是臺(tái)灣地區(qū)，都存在包含此二次的注冊(cè)商標(biāo)，為什么其他商標(biāo)不侵權(quán)，如果不是，那么為什么歐付寶用了此二字就被訴侵權(quán)呢。

分清楚雙方重點(diǎn)，就可以將此混淆問題辨別清楚了。阿里巴巴公司和螞蟻金服公司所爭(zhēng)執(zhí)者并非針對(duì)“付寶”商標(biāo)，而是公司所擁有前述二商標(biāo)中allpay以及整體設(shè)計(jì)與Alipay支付寶商標(biāo)構(gòu)成近似。也就是說，對(duì)于商標(biāo)的是否近似的判斷，“既要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)的整體比對(duì)，又要進(jìn)行對(duì)商標(biāo)主要部分的比對(duì)，比對(duì)應(yīng)當(dāng)在比對(duì)對(duì)象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行”。顯然，在首次訴訟中，智慧財(cái)產(chǎn)局并沒有意識(shí)到這一點(diǎn)。

在第一次訴訟中，智慧財(cái)產(chǎn)局認(rèn)為支付寶打著著名商標(biāo)旗號(hào)，但沒有充分證據(jù)能夠支持該主張。這里又涉及到了著名商標(biāo)的認(rèn)定。臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法中關(guān)于馳名商標(biāo)的立法原則，是依據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于1999年9月公布的關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定共同決議事項(xiàng)，以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)議）第二條的相關(guān)規(guī)定。馳名商標(biāo)在臺(tái)灣的官方稱謂為著名商標(biāo)。所謂著名商標(biāo)，是指有客觀證據(jù)足以認(rèn)定該商標(biāo)已廣為相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者所普遍認(rèn)知。著名商標(biāo)的認(rèn)定，是就個(gè)案情況考量以下因素：一是商標(biāo)識(shí)別性的強(qiáng)弱；二是相關(guān)事業(yè)或消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)的熟悉程度；三是商標(biāo)使用和宣傳的時(shí)間長(zhǎng)度、范圍和地域廣度，此外，還可考慮商標(biāo)在世界各地的申請(qǐng)注冊(cè)情況、商標(biāo)在世界各地的成功維權(quán)記錄（尤其是在行政或司法機(jī)關(guān)曾認(rèn)定為著名的判決）、商標(biāo)的價(jià)值及其他因素等。支付寶官方稱，支付寶注冊(cè)用戶數(shù)量已超過6億。根據(jù)數(shù)據(jù)分析公司發(fā)布的數(shù)據(jù)截至2016年上半年，支付寶的月活躍用戶數(shù)量29472.7萬人，日活躍用戶數(shù)量8382.7萬人。支付寶每日的平均支付量已經(jīng)超過200億，2015年全年支付總額已超過10000億美元。支付寶已經(jīng)成為世界最大的第三方支付平臺(tái)。在2015年第三方移動(dòng)支付交易規(guī)模市場(chǎng)份額中，支付寶以72.9%的份額居首。支付寶無論是用戶數(shù)量、交易額度，還是市場(chǎng)份額都足以證明他是名副其實(shí)的著名商標(biāo)。也就是說，智慧財(cái)產(chǎn)局認(rèn)為支付寶無足夠證據(jù)證明為著名商標(biāo)這一觀點(diǎn)是不成立的。

因此，關(guān)于二者商標(biāo)是容易引起混淆的問題已經(jīng)可以判斷出來了：注冊(cè)在先的支付寶是著名商標(biāo)，市場(chǎng)認(rèn)同度更高，二者商標(biāo)整體構(gòu)成相似，足以讓公眾產(chǎn)生聯(lián)想，認(rèn)為歐付寶商標(biāo)與支付寶商標(biāo)具有一定的關(guān)聯(lián)，引起混淆。

理清了二者是否為同一或類似的商品，二者商標(biāo)設(shè)計(jì)是否相似，容易引起混淆，二者誰注冊(cè)在先，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就辨別清楚了：歐付寶對(duì)支付寶存在商標(biāo)侵權(quán)。訴愿委員會(huì)的判決基于如上理由，判支付寶勝訴便在法理之中。

本案值得思考的地方還在于雙方最后的和解。這場(chǎng)訴訟一開始的時(shí)候，雙方就拼得你死我活，敗訴者將直接面臨撤標(biāo)的結(jié)果。即使歐付寶是土生土長(zhǎng)的臺(tái)灣企業(yè)，但是就臺(tái)灣的市場(chǎng)份額方面，遠(yuǎn)不如支付寶。但是比起撤標(biāo)，歐付寶和螞蟻金服都在后來的協(xié)商中認(rèn)為，雙方應(yīng)該互相謙讓，留給對(duì)方一個(gè)空間。歐付寶表示，經(jīng)阿里巴巴集團(tuán)控股公司、浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)公司及歐付寶電子支付公司，三方多次磋商及審慎考慮，并為達(dá)至互利及多贏的目標(biāo)，針對(duì)歐付寶所擁與阿里巴巴公司和螞蟻金服公司所有商標(biāo)Alipay支付寶所衍生爭(zhēng)議，達(dá)成和解。

由此可以看到，相對(duì)于魚死網(wǎng)破的對(duì)抗，各退一步以謀求共同發(fā)展也是企業(yè)面對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的一條出路。歐付寶董事長(zhǎng)林一泓曾表示，目前在中國(guó)大陸單以“電子付款”等特定類別搜尋的結(jié)果，就有多達(dá)451筆以“付寶”為字尾注冊(cè)的商標(biāo)，但這并未造成中國(guó)大陸消費(fèi)者的混淆之虞；現(xiàn)在卻要臺(tái)灣公司不得使用“X付寶”二字，這對(duì)于電子支付產(chǎn)業(yè)正在起步的臺(tái)灣，又該如何應(yīng)變這突如其來的狀況呢？近年來，大陸地區(qū)第三方支付平臺(tái)發(fā)展迅猛，由以支付寶的表現(xiàn)最為突出，其支付手段越來越便捷、覆蓋范圍越來越廣、業(yè)務(wù)種類越來越寬，技術(shù)水平遠(yuǎn)超臺(tái)灣地區(qū)，在臺(tái)灣地區(qū)的業(yè)務(wù)不斷在各方各面滲透。但即使強(qiáng)勢(shì)如支付寶，作為外來企業(yè)，在面對(duì)臺(tái)灣本土企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)也有許多劣勢(shì)，畢竟臺(tái)灣作為中國(guó)一塊特殊的省份，其法制經(jīng)濟(jì)形勢(shì)與大陸存在差異，在大陸有主場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的支付寶，到了臺(tái)灣還需適應(yīng)新的環(huán)境。若是臺(tái)灣的競(jìng)爭(zhēng)者破釜沉舟般地與之相對(duì)抗，支付寶也會(huì)遭受極大的不必要的損失。還有一個(gè)要考慮的因素便是，地方政府是否會(huì)對(duì)本土企業(yè)采取保護(hù)性政策，限制外來企業(yè)的發(fā)展。若真發(fā)展到這一步，對(duì)支付寶來說是十分不利的。

從輿論角度來說，歐付寶于2016年11月2日曾召開過說明會(huì)，邀請(qǐng)到同業(yè)出席探討商標(biāo)議題。林一泓表示，舉行這場(chǎng)說明會(huì)并非批評(píng)、抗議司法的不公，而是要讓更多人知道臺(tái)灣企業(yè)的努力與付出之訴求，不該借以打壓正逐漸蓬勃發(fā)展的電子支付事業(yè)。他還認(rèn)為，“其實(shí)我對(duì)海峽兩岸的交流，一直都是持著比較開放的態(tài)度，我認(rèn)為把大陸當(dāng)成外資之一來平等看待即可。直到現(xiàn)在這個(gè)事件的發(fā)生，我才知道行政部門不同調(diào)到夸張的地步”。這一論調(diào)是否可以被認(rèn)為是臺(tái)灣本土企業(yè)的共同態(tài)度呢？盡管從法理的角度講，司法裁判不應(yīng)受輿論影響，應(yīng)當(dāng)公平、公正、中立地進(jìn)行裁判，但從大量的實(shí)際判例中可以看出，輿論是影響審判人員思想、進(jìn)而影響裁判結(jié)果的因素之一。也就是說，面對(duì)臺(tái)灣本土企業(yè)的集體抵制，臺(tái)灣輿論的強(qiáng)力炮轟，支付寶很有可能在歐付寶所提起的行政訴訟中得到不利的判決。針鋒相對(duì)的硬拼，最好的結(jié)果也只是一方的慘勝。所以換個(gè)思路，化競(jìng)爭(zhēng)為合作，謀求日后的共同發(fā)展，算得上是皆大歡喜的局面。