司法過程的手段與目的

于嶸翰

摘 要：本文以《司法過程的性質》作為研究范本，通過對此書的文本解讀與歸納，提煉出卡多佐關于司法過程中所使用的四種手段和秉持的正義與社會福利的目的，并從中窺探出卡多佐司法過程的實質。通過這些方面的研究從而展示出卡多佐以當前社會現實為立足點的，體現其效用智識的法學思想全貌。

關鍵詞：司法過程的手段；目的；實質

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）08-0117-03

縱觀卡多佐的一生，可以說家庭給了他很大的影響，作為西班牙裔猶太人的后代，他仿佛一出生就擔負著重大的使命。其父親艾伯特由于卷入政治斗爭導致不得不辭去紐約州法院法官職務，父親這一變故可能對卡多佐人生軌跡產生了較大的影響。父親的問題讓卡多佐心中憋了一口氣，他希望通過自己的加倍努力來為自己正名。卡多佐所處的時代是一個大巨變的時代。法學正處在從機械法學向功能法學，靜態法學向動態法學，絕對法學向相對法學，“概念法學” 向“現實主義法學”，個人法學向社會法學的轉變過程中。這是一個極富意義、極具潛力的時代[1]205。在吳經熊先生眼中這是一個法哲學的文藝復興時代。隨著工業化和城市化的不斷推進，社會的不斷發展，而法律的發展卻滯后于社會的發展，敏銳的大法官卡多佐已經觀察到這一深刻變化，他希望法官不能僅僅作為一個“自動售貨機式”的法官，而應成為“活著的法律宣示者”。

《司法過程的性質》一書是卡多佐大法官的代表作，書中閃耀著他的法學思想光芒。在書中他立足于他所處社會的復雜形勢，秉承著正義與社會效用的目的，揮舞其四種法學方法也即手段，向我們生動著展示司法過程的實質，讓我們感受法官造法的過程。而法官之所以能夠如此這般，本質上還是因為司法恰恰具有一種回應當下需求，經由解釋，將新意義引入舊規則的功能。很多情形下，普通法的司法技藝就表現在，如果說規則是一只人見人愛的老舊瓶子的話，那么，當下生活中凸顯的正當需求便是新釀。卓越的法官何許人也？舊瓶裝新酒的老辣飲者也，經驗豐富的職業釀酒師也[2]！其實筆者更愿意將司法技藝比作一棵參天大樹，法官作為園丁不斷用現實需要之水為其澆灌，使其能夠不斷剔除無用的枝葉從而繁茂的生長，庇護更多的人。

一、司法過程的四種手段

司法的過程也被卡多佐稱為一個釀造化合物的過程。在我們面前，就存在這么一個釀造過程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了這一釀制過程[3]2。那么法官是通過什么樣的手段或者方法來釀制所謂的司法化合物，這時就需要卡多佐大法官所提出的四種司法的方法。其實卡多佐也將案件分為兩種類型，即“未觸及法理”的案件和“觸及法理”案件。不觸及法理的案件很好處理，法官只需要根據制定法或者與先例進行比較從而做出公正的判罰。但是如果案件觸及法理了，就像卡多佐所說的那樣，此刻法官的工作就開始嚴肅起來了。在觸及法理的案件中卡多佐認為法官就應權衡使用他所說的四種司法方法從而達到一個公正的判決。

（一）哲學的方法

吳經熊先生認為霍姆斯大法官是他那個時代哲學家法官中最為杰出的代表，而卡多佐大法官是其衣缽的繼承者，他將卡多佐稱為霍姆斯主義者[1]206。從這也就不難看出為什么卡多佐將哲學的方法放在第一位來論述，雖然他極力說明這并不是因為哲學的方法是最重要的，但是其作用卻可以說是最具基礎性的。“一個原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作用，我將其稱為類推的規則或哲學的方法。”[3]15由此可以看出卡多佐大法官的哲學方法更加偏向邏輯和類推的方法，從而探求事物前后或者內在的一致性。“邏輯一致并不因為它并非至善就不再是一種善了。”[3]17邏輯一致雖非至善，但它至少能夠保證法官在判案時做到同案同判。當我是被告時遭受了一定的判罰，而同樣的案件，下次我成為原告時也會希望被告也受到和我上次同樣的判罰，這是一種基礎性的正義。而邏輯一致它之所以不一定能成為至善，文中的一個例子生動地說明了這一點：一位遺囑繼承人殺害了訂立遺囑人。此時不同原則的邏輯推理會指向不同的判決，如立遺囑人依照普通法處置其財產所立遺囑具有約束力和民事法院不得對罪行增添施加痛苦和懲罰。這兩個原則的邏輯推理都支持這位謀殺者獲得財產繼承權，但是還有一個原則就是無人可以從他的錯誤中獲利，這樣就剝奪了其繼承權。這就可以看出邏輯一致不一定會達到至善，此時就需要其他的方法介入[3]22。

（二）歷史的方法

卡多佐非常重視歷史的方法，這應該與美國作為普通法國家對于先例的重視是分不開的。就像他在文中說的：“歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來。”[3]30他認為一切的規則都是歷史的產物，所以他希望法官們多去歷史中去尋找規則、原則的起源，同時歷史也會淘汰那些無用的、不適合當下的、沒有生命力的原則與規則。卡多佐反對以薩維尼為代表的將法律理解成為無意識無目的的生成物這一機械的、僵化的歷史觀。他倡導一種進化的歷史觀，認為歷史是在穩定上升之中的。雖然他特別看重歷史的方法，但是他還是強調要實現歷史方法與哲學的方法的交相呼應，不能厚此薄彼。

（三）習慣的方法

習慣的方法也即傳統的方法。在卡多佐看來習慣可以分為司法決定的習慣和民眾活動的習慣。習慣植根于生活，就像前文說的卡多佐大法官生活在一個工業、科技急速發展的時代，電話、電報等新型工具的出現也必然使許多新習慣和新法律敲著門急切地想要進入法律大家庭。“近年來，我們尋求習慣，至少很多時候不是為了創造新規則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定規則。”[3]34可以看出在卡多佐大法官看來，習慣更多的是在邏輯與歷史的方法失效時提供一種檢驗標準。

從論述篇幅上不難看出卡多佐并不是很重視習慣的方法。其實從現代法律來看，對于習慣還是非常重視的。無論是我國的民法總則第9條還是物權法第85條都體現了對于民俗習慣的重視。且現實中我們會發現一些法律與習慣沖突的案件，如在我國四川大涼山彝族的習俗是，只要孩子的母親改嫁了，那么她就和孩子成為兩家人，不再聯系，不再需要履行撫養孩子的義務。這一習俗確認母親具有的習慣權利與法律上規定的母親的法定撫養義務互相沖突，這一沖突的后果導致了重大的社會問題即當地無人撫養兒童人數的急劇上升[4]。這就涉及對習俗的善惡的區分，但是我國幅員遼闊，不同的地區會有不同的習俗，同時也不能經濟發展的不平衡對習俗的影響作用，在這時習慣的方法就顯得相對較為重要。

（四）社會學方法

社會學方法在卡多佐四個方法中可以說是具有重要評判力的一個方法，就如他所說：“當社會需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。”[3]35其實我們不難看出社會學方法得以使用的整個大前提是建立在社會需要的基礎之上，當社會中有這樣一種呼聲需要我們這樣子做，法官在判案時就必須考慮這種需要，回應這種需要，甚至將其作為一種評判標準。當然有大前提就有小提前，社會學方法適用的小前提即是針對一些“觸及法理”的案件，也就是在法的空隙中尤其是在普通法和制定法的空白處發揮作用。

那么到底在卡多佐大法官那里什么才是其所珍視的社會學方法。從本書中來看這一方法應是包含正義、道德與社會福利這三個方面的。其中以社會福利為主要方面。“在填補這些空白時，社會學方法將其著重點放在了社會福利上”[3]42這幾個方面在下文司法過程的目的中會有更加詳細的說明。

二、司法過程的目的

從卡多佐大法官的生平來看，其法學思想受龐德院長、霍姆斯大法官的影響較大，這也就不難理解他對法的目的論的鐘愛之情。他在書中說道：“我們如今正在思考的是法律所服務的目的，正在使法律規則適合于這一服務工作”[3]60從耶林提出目的法學以來，得到了許多追隨者。其實在卡多佐另外一部著作《法律的成長》之中，他希望通過法律的目的論來為法律的成長指明方向，發揮一座燈塔性質的作用，讓法官在共同之善目的地指引之下，智慧地選擇通往至善的目的路徑。就像文中所說的：“如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧的選擇路徑。”[3]61

那么到底什么才是卡多佐心中司法過程的目的，從其文中概括起來很簡單即：司法過程應立足于當前社會現實需要，并且必須符合正義與社會福利。看起來極其簡單的一句話卻深藏了卡多佐多年從事律師與法官職業的法學經驗總結，體現了其大道至簡的法學思維。作為社會現實主義法學的代表人物，卡多佐大法官認為所有的司法案件都應該立足于當前的社會現實，根基于當下的社會需要。就像龐德院長說的：“在這一時期，英國法律制度和原理以適應美國國情為標準進行改造，從而使其與美國社會理想相一致。”[1]205其實我們也能看出卡多佐在為法律應對社會需要而努力著。卡多佐作為美國法律研究會的重要成員，這個研究會的宗旨就在于“重述”法律，將眾多司法判例收集起來，然后總結其中的法律原則，并附以實例和評述，在這一過程中不斷剔除不適合社會發展與社會需要的法律原則，使真正能夠留下來的原則能為法官、律師所使用，發揮它們的權威指導性作用[5]。其實反觀我們的生活中也不乏一些法律不適合當前社會需要而被修改的案例。如在計劃經濟時代我國的“投機倒把”罪，隨著社會主義市場經濟的確立，這一罪行也早就淹沒在歷史的潮流之中。再如最近才翻案的“王力軍玉米案”，隨著時代的不斷發展，社會需要的不斷變化，“非法經營罪”的內涵也得到不斷地擴充，王某轉賣玉米，更多的是充當一個橋梁的角色，將農民與糧食采購者之間聯系起來，滿足了社會的需要，所以他的案件得到了重判。

“法律的終極原因是社會福利。未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的。”[3]38可見社會福利在卡多佐的目的論之中占據了極其重要的地位。那么到底什么才是社會福利？這樣一個抽象語詞的實際性內涵到底是什么？在卡多佐看來它首先應該是一個客觀性的標準，這個標準應該被社會中的擁有正常智力和良心的人都會理所當然地認為是正確的東西。這就具體表現為堅守正確行為的標準，在這一方面社會福利的要求會與宗教的、倫理的、社會正義感的要求相互契合。其次社會福利即代表著人們通常所認為的公共政策和集體組織的善。不難發現在卡多佐法的目的之中是有兩個因素的即：正義與社會福利。其實在卡多佐看來它們二者已經成為一種循環的關系。社會福利已成為檢驗正義的一個最終標準，只有符合當前社會福利標準的法條、判罰才是正義的。而反過來當社會福利中的不同利益標準發生沖突的時候，又必須以正義的標準來對它們進行取舍，選取我們需要的社會福利。在許章潤教授看來這形成了實踐理性特色的法律理性的圓融所在[2]。

用卡多佐法律目的論的理論可以有助于我們理解很多疑難案件。如：甲欠乙30萬元，將一塊玉石質押給乙，而乙卻不慎將玉石弄丟了，這樣子就構成了質押物滅失質權人如何賠償的問題。甲說這塊玉石值50萬，而乙卻說值1萬[6]。我們正常人的第一感覺甲乙二人肯定有人說謊了或者都說謊了。這從卡多佐認為的社會福利標準應以社會中正常智識的人的常識來看，甲給乙質押物的價值一般應該大于或者等于30萬。當雙方如果都無法拿出證據證明質押物的價值時，那么判決質押物值30萬，也許是相對較為公平的方法。

三、司法過程的實質

富勒曾說過：“法律的終極問題是衡平。在法科學子眼中，沒有什么能取代一種機智和衡平的意識地位。”[1]80通過對《司法過程性質》分析，筆者認為卡多佐心中司法過程的實質應是：立足于當前社會需要，以法律目的為指導，通過利益的比較，均衡地使用四種司法方法。這其實就是一個利益衡平的過程。

要想處理好這個利益衡平的過程，筆者認為首先需要認清手段（也即方法）與目的之間的關系。卡多佐大法官說過：“對方法進行分類和區分，是讓該方法擔當起真正的使命，讓方法成為達致目的之手段，而非目的自身。”[1]75就像吳經熊先生認為的只有在司法過程中方法對目的僅僅是手段時，那才是一個公正的判決。手段和目的其實已經形成一個共同體，它們之間你中有我，我中有你，相互滲透。目的為手段提供指導，手段有助于目的的實現。它們之間應處于一個平衡的狀態，尤其當手段超過目的的使用時必然會造成不公。在這有一個簡單的案件卻能切實的說明這一問題。被告看到一些狗，以前咬死和咬傷過他的雞，在對他的其他雞要故技重施時，開槍打死了其中一只狗。我們不難看出被告的行為手段超過了目的，這使他必須受到打死那只狗的懲罰[1]73。不難看出被告在阻止這只劣跡斑斑的狗的手段上超過了其想阻止狗咬雞的目的。畢竟當時情況下狗并沒有去咬，他可以只需要鳴槍示警嚇跑那只狗就可以，而不必要使用殺死它的極端手段。

其次要掂量彼此沖突的利益，在它們之中選取更符合當前社會正義和社會福利的利益，并給以一定的珍視。“這就是那些偉大的衡平法法官的方法，他們通過不斷地訴諸正當理性和良知之學說，建立了衡平法體系，同時沒有犧牲法律的一致性和確定性。”[3]83通過對這些沖突利益的調節，來謀求社會效益的最大化，使每一個案件都得到公正的判罰，構建一個充滿和諧與正義的社會。

《圣經》中就有一個故事體現了耶穌關于利益衡平的理解。在安息日，耶穌碰到一位手干枯的人，只想立刻為他治療。有人提出異議：在安息日治病合乎法律嗎，耶穌認為若是你們之中有人有一頭羊在安息日跌落坑里，誰不會把它拉出來呢？一個人的價值比一頭羊的價值重要得多，所以安息日行善是合乎法律的[1]86。耶穌使用類比的方法道出了衡平利益的藝術，其實我們很難否認，當我們通過自己的智識去做一個決定時，這個決定的背后一定充滿各種利益的比較與衡平，最后才做出自己的決斷。

四、結語

所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，其間，一些曾經為自己的時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了[3]83，這讓卡多佐大法官明白了法官于空隙處創造法律才是一個法官的能夠具有的最高技藝。這一路徑顯然是充滿荊棘的，必須忍受原創工作者的孤獨，甚至于在宣布自己發現的普遍真理時還要忍受他人的嘲弄，但是當這一真理為人普遍認同時，原創者的內心是難以名狀的竊喜的。卡多佐大法官一生判案無數，他忍受了孤寂與嘲弄，從而享受了法律帶給他的聲望，使他的法學思想能夠在歷史的星空中成為一顆閃耀的明星。

習總書記要求“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”，這已成為我國司法的一個重要目的，我們相信在這一目的的指引下，我國未來司法道路將是充滿光明的。

參考文獻：

[1]吳經熊.吳經熊法學文選[M].孫偉，李冬孫，編譯.北京：中國政法大學出版社，2012.

[2]許章潤.活著的法律宣諭者——司法過程性質與卡多佐的司法藝術[J].環球法律評論，2004（2）.

[3][美] 本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力，譯.北京：商務印書館，2012.

[4]劉作翔.權利沖突：案例、理論與解決機制[M].北京.社會科學文獻出版社，2013：25-26.

[5]王建國.關注社會現實：法律不可或缺的主題——解讀卡多佐的社會學法學思想[J].法學評論，2008（5）.

[6]桑本謙.中國需要什么樣的法理學[J].中國法律評論，2016（3）.

The Means and Purpose of the Judicial Process

——A Case Study of Cardozos “The Nature of Judicial Process”

YU Ronghan

（School of Law and Politics， Shanghai Normal University， Shanghai 200234， China）

Abstract： In this paper， the "nature of the judicial process" as a research model， through the text of the book interpretation and induction， to extract the Cardoso on the judicial process used by the four means and uphold the purpose of justice and social welfare， and from the spyThe Essence of the Process of Cardozo.Through these aspects of the study to show that Cardozo to the current social reality as a foothold， reflecting the effectiveness of the legal thinking of the whole picture.

Key words： judicial process means， purpose， substance