技術偵查證據的質證
——以《刑事訴訟法》第152條為視角

戴雪瑩

（廣東財經大學 法學院，廣東 廣州 510320）

第十一屆全國人民代表大會通過的刑事訴訟法修正案首次賦予了技術偵查措施所獲材料的訴訟證據地位并規定了兩種新的證據審查模式：一是采取保護措施對技術偵查證據進行審查；二是審判人員在庭外對證據進行核實。我國《刑事訴訟法》這一新增規定為技術偵查所獲材料在訴訟中的使用提供了法律基礎。但新的證據審查機制在運作過程中出現了亟需學界與實務界予以解答的問題，如審查模式之間的關系；技術偵查證據的質證是否可以任意選擇不同的模式？明確不同模式的適用條件；在確定了具體的模式后，哪些人員可以參加以及如何進行質證等。

一、技術偵查措施概念的分析

只有明確了技術偵查的基本含義，才能解決技術偵查證據的定性、表現形式、使用等復雜問題。本文以“技術偵查”的含義為邏輯起點，解讀技術偵查證據，探討技術偵查證據的質證模式。

首先，明確“技術偵查”的內涵。全國人大法工委編著的《〈中華人民共和國國家安全法〉釋義》中提到使用“技術偵察”在對過去危害國家安全違法犯罪行為所采取的必要偵查手段時沿用習慣用法，與“偵查”相比，沒有特殊含義［1］。因此，即使 1993 年《國家安全法》、1995 年《人民警察法》、2012 年《刑事訴訟法》以及2012年修改后的《人民警察法》的用詞不一致，也不應認為立法者有意區分“技術偵察”與“技術偵查”；另外，兩者在實務過程中表現形式并沒有實質差異。根據《〈國家安全法〉釋義》對技術偵察措施的解釋可知，“技術偵查”是指國家安全機關和公安機關為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子監聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據、郵件檢查等秘密偵查的專門技術手段［2］。

其次，厘清技術偵查的外延。技術偵查措施是在被偵查對象不知情的情況下，用于搜集證據的專門技術手段。但新的《刑事訴訟法》在“技術偵查措施”一章中規定了隱匿身份偵查與控制下交付兩種偵查措施。隱匿身份偵查主要表現為臥底偵查、線人偵查、誘惑偵查三種形式。控制下交付是指偵查人員在發現有關違禁品后，不當場予以扣押、繳獲，而是在監控下將其放行，通過持續性的監控將更多乃至全部犯罪的組織成員“一網打盡”的偵查手段［3］。這兩種偵查手段雖然在“技術偵查”一節中有規定，但卻不屬于技術偵查措施，而是特殊的偵查措施［4］。這三者在實施方式以及獲取的材料類型等方面均不相同。

二、技術偵查所獲證據

（一）從“偵查線索”到“訴訟證據”

2012年《刑事訴訟法》修改前，通過技術偵查措施獲取的材料一直被視為偵查線索，需要通過轉化才能作為證據使用。轉化使用的方式雖能保障技術偵查措施和相關人員安全，但追訴犯罪的效率也隨之降低。轉化后的證據可能是二手甚至多手證據，證明力將大大降低，而證據的補強也會耗費較多資源，導致訴訟效率降低。

2012年修正的《刑事訴訟法》對技術偵查措施所獲材料作出了可以作為證據使用的規定，并規定了存在遞進關系的質證規則，以克服將技偵材料公開所帶來的弊端。技偵材料證據地位的確定，價值主要有三：第一，節約國家司法資源。法官、檢察官不需要再到技術偵查部門聽取說明、查閱資料。第二，有效追訴犯罪。“第一次”搜集的材料可直接作為證據使用，不需通過“第二次”或者“第N次”搜集，降低證據不足或錯失取證時機的風險。第三，保障被告人訴訟權利。證據得以經過控辯雙方的對質，被告人及其辯護人可對技偵證據發表意見。第四，轉變訴訟觀念。改變“司法神秘主義”的觀念，與新一輪司法改革下的庭審中心主義改革方向相契合，提升司法權威。

（二）技術偵查所獲證據類型

新《刑事訴訟法》第152條規定，通過技術偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。適用該條規定的偵查措施包括電子監聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取證據、郵件檢查等技術偵查措施，以及隱匿身份偵查和控制下交付。通過監聽手段獲取的錄音，電子監控、秘密錄像手段獲得的視頻可以表現為視聽資料；通過秘密拍照等手段獲取的照片以及秘密搜查獲取的材料可以表現為書證、物證；利用郵件攔截等互聯網等手段獲取的材料可表現為電子數據。通過隱匿身份偵查和控制下交付手段獲取證據，除使用上述手段獲得對應的證據類型外，還會以證人證言的形式表現，如線人向法院作出的證言，偵查人員向法院作出的在偵查過程中所見聞的犯罪事實的陳述或關于取證工作合法性的陳述等。

以上證據可以劃分為兩類：（1）實物類證據與言辭類證據。視聽資料、照片、電子數據等都是通過一定的載體重現或展示案件事實，可以歸納為實物類證據。（2）言辭類證據，即通常所說的“人證”。在采用秘密偵查措施的案件中，“人證”通常有兩種，一種是相關證據制作人員對證據真實性、收集手段合法性等問題作出的陳述。另一種是線人、臥底對犯罪事實或相關事實的指認。但言辭類證據更容易暴露偵查秘密或內線人員的信息。控辯雙方在法庭辯論階段常涉及收集證據的手段、證言的真實性等問題，而技術偵查措施的內容被視為偵查秘密，線人和臥底的安全也需要被保障。因此，區分實物類證據與言辭類證據的質證模式顯得十分必要。

三、技術偵查證據質證規則

（一）技術偵查證據質證規則

質證是指在刑事訴訟法庭審判過程中，控辯雙方以詢問證人的方式質疑、削弱或者消除言詞證據或實物證據的相關性、可采性、可信性的訴訟行為。質證有三個特征：（1）質證權的主體包括參與刑事訴訟的控、辯兩造；（2）客體包括人與物兩種，即言辭與實物；（3）質證的方式應以一問一答的直接口頭方式進行。由此，質證規則是指在刑事訴訟庭審過程中，控、辯雙方行使質證權，進行質證時所應當遵循的一系列行使訴訟規則［5］。針對技偵證據，刑事訴訟法規定了三種質證模式：

第一，一般證據質證模式。在這種模式下，技術偵查證據與普通刑事證據所適用的質證規則并無差異。針對言辭類證據，在法官的主持下，控辯雙方可以就與案件相關的內容向被告人、被害人、證人等訴訟參與人進行訊問或詢問，法官可以根據實際需要向相關人員發問。對于包括物證、書證與視聽資料在內的實物類證據，在出示證據的一方做出說明后，由對方發表意見，雙方可以相互辯論。

第二，采取保護措施的質證模式。根據《刑事訴訟法》第152條規定，如果存在危及有關人員的人身安全，或者產生其他嚴重后果的可能性，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施。最高檢發布的《刑事訴訟規則》第266條規定，如果可能危及特定人員的安全、涉及國家秘密或公開后可能暴露偵查秘密或者嚴重損害商業秘密、個人隱私的，應當采取保護措施。由此可知“其他嚴重后果”包括，危害有關人員人身安全、暴露國家秘密、暴露偵查秘密、損害商業秘密、損害個人隱私的情形。在實務中，“不暴露有關人員身份、技術方法的保護措施”是指對實物類證據采用截除有關信息、異化聲音、模糊外貌等技術方法。對言辭類證據，司法機關通常結合《刑事訴訟法》關于證人保護的規定，采取不公開真實信息、不暴露外貌、聲音等措施。

第三，庭外核實的模式。當采取前兩種質證模式都不足以保障相關人員及事項的安全或仍有可能暴露偵查秘密，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。這種模式跨越了出示、辨認、質證等法庭調查程序，由法官在法庭外對證據進行認證，并將此作為定案依據。我國采取的是一種司法證明與法官查明相結合的訴訟制度，法官可以不限于控辯雙方提交的證據，而依職權啟動庭外調查程序［6］。

（二）技術偵查證據質證規則運作風險

技術偵查證據以一般質證模式為原則，以保護措施和庭外核實審查方式為例外。立法者意在打擊犯罪與人權保障中尋求一種平衡，這是值得肯定的點。但現行規定稍顯籠統，如果不在偵查措施的種類對證據的類型加以區分的基礎上細化規定，那么可能會導致規則在具體操作層面上與立法目的產生偏差。現行規定在運作過程中，主要有以下兩種風險：

1.質證模式間難以銜接

新的《刑事訴訟法》通過對三種質證模式的適用情形做出了限制：一般情況下適用普通質證規則；當可能產生特定嚴重后果時，采用保護措施質證規則；在必要的時候，由審判人員在庭外核實。三個規則的適用條件呈遞進關系，但以上規則難以運作：

第一，決策機制缺乏對抗性。根據最高人民檢察院發布的《人民檢察院刑事訴訟規則》（試行）（高檢發釋字［201212號］）第266條第2款規定，檢察院可以采取不暴露有關人員、技術方法等保護措施，以及在必要的時候可以建議不在法庭上質證，由審判人員在庭外對證據進行核實。在決定適用何種規則的程序中缺乏了獨立的一方——刑事訴訟被告方。從普通質證模式到庭外核實模式，相關安全的保障程度越來越高，而被告方的訴訟權利則被限縮得越來越小，但被告方未被賦予相關的異議權。有可能出現這樣一種情形：出于防止暴露偵查秘密，進而受到機關內部追究責任的心態，以及為了“省事”而不采取保密措施，檢察機關對所有技偵證據都向法院建議庭外核實，而法院也對其建議全盤接受。這一情形在公、檢、法三機關相互配合多年的司法環境下，更容易出現。因此，對于決定采取何種質證模式前，規定一個有被告一方參與的聽證程序尤為重要。

第二，“必要的時候”難以理解。無論是《刑事訴訟法》還是相關司法解釋，都未對適用庭外審核證據的條件——“必要的時候”進行解釋，而由法官在個案中進行判斷。原因有二：首先，個案中技偵證據包含的需要被保護的法益不盡相同，予以保護的必要性也不同。其次，我國不同地區的司法資源、刑偵技術等存在較大差異，不宜對所有地區采取統一要求。但過度強調法官自由裁量權可能會為所有技偵證據流入“庭外核實”的質證程序大開方便之門。立法應當對“必要的時候”作出原則性的規定。“必要的時候”應理解為：有確切的理由說明，在采取保護措施的情況下仍然不能保障特定人員的人身安全；仍然可能導致國家秘密、偵查秘密、個人隱私、商業秘密等泄露，以及采取其他質證方式會導致與以上后果具有相當危害的情形。

2.庭外核實證據模式潛在著風險

由于適用條件的不明確，可能導致庭外核實證據被作為原則性制度適用。在這種情況下，庭外審查模式本身帶有的潛在風險將被放大甚至轉化為現實弊端。

首先，與一般刑事訴訟原則、規則相背離。在現代法治中，以控辯雙方平等對抗，法官中立裁判為基本原則。庭外核實證據的模式下，法官離開法庭，到不確定的地點對證據進行審查，心證形成的正當性難以保證。另外，一般的證據質證規則要求，證據的提交、辨認以及質證都需要在控辯審三方的參與下，以公開的方式進行，而庭外核實證據的參與人僅明確規定了法官，而其他訴訟參與人是否能參與，法律與司法解釋都未有明確規定。若在實踐中對所有技偵證據都采用庭外核實的模式，意味著制定了一套超越刑事訴訟證據原則之外的證據規則。

其次，侵害被告人的知情權、辯護權。對技術偵查證據進行庭外核實時，辯護人若不被允許到場發表意見，“訴訟三角”缺失了一角，審判結果的公正性將難以保障。技偵證據屬于控方證據，法官需要接觸這類證據，需要與承擔著追訴職能的機關接觸。離開了密閉的法庭，在充斥著社會關系氛圍的場所進行核實，法官的中立立場可能被影響。另外，采取技術偵查措施的案件屬于取證困難的重大復雜案件，這類案件能獲取到的證據十分有限，而技偵證據若被采納，往往成為定案依據。對于這類主要證據，聽取被告方的質證意見顯得尤為重要。不得將辯護人視為會暴露相關秘密的“被告人同伙”，在拒絕被告人接觸技偵證據的同時，否認辯護人在庭外核實證據場景下就相關事項的質疑與辯論權利。

四、技偵證據質證制度的設想

（一）質證模式之間的合理銜接

1.保證質證模式選擇的公正性

在確定個案中技偵證據的質證模式時，必須以“訴訟三角構造”為基礎，保障辯護方的異議權。在庭前會議或專門的聽證程序中，將技偵證據質證模式的選擇作為議題。由公訴方就證據的表現形式、需要適用哪種質證模式以及不涉及須被保護的信息的某些證據內容進行說明；由辯護方對檢察機關的說明發表同意或反對意見。法官根據實際情況，給予雙方辯論的機會，并當場決定采取哪種質證規則。理由有二：其一，控方對證據的形式、內容有充分的了解，為其設立質證模式選擇的建議權較為合適。其二，被告方不負有保護相關人員人身安全以及保護特定秘密不被暴露的義務。賦予被告方規則提議權意義不大，被告一方可以在異議的過程中提出建議。適用不同的刑事訴訟程序將會為被告人帶來不同的實體影響，對被告程序參與自愿性的考量尤為重要。

2.區分言辭類證據與實物類證據的適用規則

將技術偵查措施所獲證據分為實物類證據、言辭類證據。兩類證據都須以一般質證規則為原則，但不同的是，言辭類證據跨越一般公開質證規則進入后兩種質證規則的難度，低于實物證據。實物類證據的內容通常不會涉及相關人員的人身安全，或存在暴露偵查秘密的危險性，但有可能涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私等。因此，對于這類證據宜采取嚴格的標準，即當出現在庭審中使用該證據會出現“確實”危及有關人員的人身安全，或“確實”會暴露國家秘密、偵查秘密，嚴重損害商業秘密、個人隱私的情形，需跨越一般質證規則的規范，而采取其他兩種質證規則。如何在個案中判斷是否產生“確實”的危險呢？若根據常識足以判斷，那么該項證據即屬于存在確實危險的情形。如果涉及專業知識，憑法官的常識與經驗無法判斷，可就相關問題咨詢與案件無利害關系的專業人士，但不得向其展示證據或透露案情。言詞證據暴露相關人員身份或秘密的風險較大，因此這類證據只要達到“可能”危及有關人員的人身安全，或“可能”會暴露國家秘密、偵查秘密，嚴重損害商業秘密、個人隱私時，即可排除適用一般的質證規則。對于“可能”的判斷稍易于對“確實”的判斷，只要在庭前會議中，檢察機關提出了“可能”的理由，而辯護方不能提供有力的理由說明證據當庭出示不可能暴露相關秘密，則法官應當允許采用后兩種特殊的質證規則。

對于采取保護措施質證與庭外核實證據規則，不應單純將兩者視作遞進的關系，應結合不同證據的不同特征，確立對于特定證據的適用順序。對于實物類證據，排除適用一般質證規則后應首要適用采取保護措施的質證規則。通過涂抹相關信息、異化聲音、模糊外貌等技術手段便將須保護的信息隱藏。將采取技術處理后的證據在法庭中出示，保護相關秘密的同時，最大限度地保障被告人訴訟權利。若采取保護措施仍會產生“確實”的危險，可適用庭外審核的模式。對于言詞類證據，則應采用“一般質證規則——庭外核實證據規則”的順序。言詞證據由證人口述的方式作出，雖然證言的內容早已確定，但在質證過程中回答相關問題時存在透露需保護信息的風險。另外，對于線人、臥底的安全尤其需要保障，因為可能存在“多次使用”的情況，潛伏于犯罪組織內部的線人、臥底還將對日后的犯罪事實進行指認。那么，采取庭外核實的模式更適當。

（二）庭外核實證據的程序規范

國外對某些特定證人的作證也采取不公開的方式。例如，美國的“密室審查”制度。當辯方要求開示相關線人信息時，需要承擔一定的證明責任，達到一定標準后啟動法院的審查程序。在審查中，控辯雙方都不得參與，由法官秘密詢問證人并決定是否透露其身份。在英國，當檢察官認為某些證據不得開示時，不能自行決定，需要提請法官審查。而法官在審查過程中，控辯兩方也不得參與。在荷蘭，也存在由預審法官在私下場合詢問證人，獲取證言，在庭審中使用秘密證人制度［7］。

我國在完善庭外核實程序時，不能簡單復制國外相關制度：第一，司法環境存在差異。我國法治建設的時間相對較短，公民司法觀念仍處于轉變階段，由法官單獨庭外核實證據的方式易受到社會詬病。第二，我國適用庭外核實規則的證據不限于線人、臥底等特殊證人，原則上所有證據都可能適用這種審查方式，這不能與國外相關制度相對應。第三，相關配套制度缺乏。我國沒有嚴格意義上的審前程序，也未設立預審法官制度，難以實現由預審法官詢問證人，整理書面證言。若由審判案件的法官預先詢問證人與以審判為中心的司法理念相悖，也有可能產生法官“未審先判”的預斷心理。

在庭外核實證據的程序中，允許檢察機關與辯護人參加，并允許控辯雙方就該證據進行辯論。首先，庭外核實的地點應選擇遠離社會關系的地點。當涉及某一需要采取庭外核實方式進行審查的證據時，可以要求無關人員離開法庭，留下法官、檢察官、辯護人三方，對證據通過說明、詢問、辯論等方式進行質證。若必須到證據儲存地點進行核實，應由三方共同到達該地點進行審核，一般證據儲存地點會在公安機關、檢察機關等辦公場所內，由三方共同到達可確保法官不受相關工作人員的影響。其次，核實證據的方式，應當以正式法庭調查方式為藍本。由法官主導，對實物證據進行說明、質證、辯論等方式，對證人證言采取主詢問、反詢問、補充詢問等方式進行質證。再次，對于線人等特殊證人證言的庭外審核，應當吸收保護措施質證規則的優點，并結合證人保護規則，采取不展現真實容貌、透露真實聲音等措施。若在科技水平欠缺的地區，可以將證人安置在獨立房間，由檢察官宣讀證人證言，辯護人針對證言向法官提交書面的質證問題，當場交由證人書面回答。