制定單行條例規范民族自治地方城市管理的問題研究
——以北川羌族自治縣城管立法為例

李　劍

（1.四川大學法學院，四川 成都 610064；2.涼山州越西縣委，四川 越西 616650）

開展城市管理綜合行政執法，相對集中行政處罰權，這是城市管理工作的大勢所趨。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，應“理順城管執法體制，加強城市管理綜合執法機構建設，提高執法和服務水平”。要實現城市管理綜合行政執法的規范化，首先必須有法可依。民族區域自治地方結合自身的特點，針對城市管理綜合行政執法工作中存在的問題，有針對性地制定單行條例，依法規范城市管理綜合行政執法工作，這在立法和執法工作上都是值得探索的新嘗試。

一、發揮自治立法權規范城市管理的必要性

開展城市管理綜合行政執法，意味著重新整合、劃分與城市管理有關的多個政府職能部門的職責和權限，如果沒有統一的專門立法，城市管理綜合行政執法工作極易陷入混亂和困境。《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》強調，要“總結經驗，不斷完善開展相對集中行政處罰權工作的配套制度”。從目前來看，全國性的城市管理立法尚付闕如，但在地方立法層面，已有一些卓有成效的嘗試，并且開創了不同的立法模式。

民族地區開展城市管理綜合行政執法工作，既面臨著一般性的困難和問題，又有自身的特殊性。首先，舊城市管理體制受制于政府各職能部門的設置和分化，各部門在執法時通常各有各的依據，相互聯系、協調和配合不足，執法矛盾時有發生，政出多門、多頭執法、相互推諉的狀況經常存在。其次，在相關法律未對城管執法人員的權利義務、職責和履職范圍等作出明確規定的情況下，執法主體既可能越權執法，也可能遭遇令出不行，缺乏強制措施保障的困境。其三，在缺乏有效的監督問責機制的情況下，城管綜合行政執法時存在執法主體不合法，執法程序不合法，濫用行政處罰權，侵害行政相對人的合法權益等現象。其四，民族地區普遍存在經濟社會發展滯后，居民的平均受教育程度不高，法制觀念不強等問題。同時，部分少數民族民眾不通漢語，在風俗習慣和思維方式上有自身的特點，這對城管執法工作提出了更高的要求——執法者不僅要嚴格執法，還要注重執法的尺度、方式、技巧，從而維護社會和諧和民族團結[1]。

以四川省北川羌族自治縣遇到的實際問題為例，北川老縣城在“5.12”汶川地震中受到嚴重破壞，其后易址開展了異地重建。在制定《北川羌族自治縣城市管理綜合行政執法條例》（以下簡稱《條例》）之前，北川的城市管理相關部門職能交叉、責任不明，各個部門臨時、松散的集中整治難以解決問題，城市管理陷入困境，社會各界對于制定城市管理立法的法律需求很高。因此，北川羌族自治縣試圖發揮自治立法權，以制定單行條例的方式規范城管綜合行政執法工作。民族自治立法是地方立法中獨具特色的重要組成部分，如四川省委書記王東明指出：“要用好民族區域自治地方立法權，從實際出發，研究制定促進民族地區特色產業發展、資源開發利用、生態環境保護、社會治理等方面法規，推動民族地區跨越式發展和長治久安。”①

二、城管單行條例的名稱和立法定位問題

北川《條例》起草小組以《四川省城市管理綜合行政執法條例》為依據，并主要參照了武漢、南昌、成都、延邊等城市管理立法的相關經驗②。在《條例》起草的過程中，首先遇到的疑問體現在《條例》的名稱和立法定位方面。北川《條例》草案曾擬以《北川羌族自治縣城市管理條例》為名，而我們認為，根據《條例》的主要內容和立法目的，使用《北川羌族自治縣城市管理綜合行政執法條例》更適宜。“城市管理”和“城市管理綜合行政執法”是兩個既有聯系、又有區別的概念。“城市管理”是指各級人民政府及相關部門依法對城市公共基礎設施、公共客運交通、道路交通安全、市容環境、環境保護、園林綠化、湖泊保護等實施的規劃、服務和管理活動。城市管理活動的內容非常廣泛、復雜，它的有效運行依賴包括城管局在內的多個行政管理部門及其社會公共服務機構共同行使職責。相比之下，“城市管理綜合行政執法”的外延要狹窄得多，它主要指由城市管理綜合行政執法部門依法集中行使行政處罰權，從而開展城市管理部分工作（主要是街面執法）的執法活動。

在國家層面尚無統一立法的現狀下，要制定囊括多個部門、涉及城市管理全面事務的《城市管理條例》（俗稱大城管條例），首先必須一一界定20多個行政職能部門的權限。目前只有少數城市如武漢、南昌采取這種地方立法模式。以《南昌市城市管理條例》為例，其第二章“管理職責”以8個條款逐一劃分城管、水務、交通、園林、建設、房屋管理、環境保護、工商、公安機關交通管理、民政等10余個部門各自的管理權限和職責，不可不謂精細、復雜。武漢、南昌模式或許契合各自城市管理工作的實際需要，但依據現行法律，地方政府各部門的職能劃分需由《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》確定，地方人大只是監督政府部門是否依法履行法定職責。那么地方性法規能否對憲法性法律規定的事項進行立法？能否重新劃分政府部門的職能？這些疑問表明，上述“大城管立法”存在合法性爭議。同時，“大城管立法”將一些已被法律法規相對集中賦予城管綜合行政執法部門的職能又分離給原來的部門，這不符合行政體制改革的趨勢，其立法條文顯得極為繁瑣復雜。

與大都市的城管工作相比，北川等民族地區市縣的城市管理關系相對簡單。《條例》的基本框架和內容宜圍繞“城市管理綜合行政執法”為核心加以建構，這不僅契合北川城市管理的現實需要，同時也有充分的法律依據支撐③。《四川省城市管理綜合行政執法條例》第二條明確規定：“經省人民政府依據國家法律、行政法規和國務院有關規定，決定由市、縣的城市管理綜合行政執法部門，依法集中行使有關行政管理部門在城市管理領域全部或者部分行政處罰權，對有關違法行為統一實施行政執法”。上位法已經解決了市、縣一級地方城管綜合行政執法的合法性依據以及執法主體、基本職權、基本程序問題，因此，北川單行條例實際是“順勢而為”，其內容主要是圍繞城管綜合行政執法，合理補充、細化、變通上位法，屬“小城管”立法的范疇。單行條例的形式、體例與立法目標和內容密切相關，并為內容和目標服務，依法開展城管綜合行政執法是有明確指向性的單一內容，在立法體例上完全沒必要面面俱到，而應當根據自治縣行政管理的現實需要，需要幾條立幾條，并做到言簡意賅、操作性強、能體現地方特色和民族特色。

三、城管單行條例的立法功能問題

一般而言，民族自治地方制定單行條例，旨在細化、補充或變通上位法，相對于自治條例的全面性和綜合性，單行條例關注于民族自治地方社會關系某一方面的內容。單行條例的制定應當注重對自治權的落實，即把上位法賦予的各項自治權用具有可操作的規范固定下來，并借助國家強制力來保證實施[2]。單行條例的制定不應照搬上位法，而是要把上位法的授權具體化為明確的權利義務，它既可以發揮一般地方立法的功能，即細化和實施上位法，還可以發揮民族立法的特別功能，即根據本民族、本地方特色，補充和變通上位法。

以北川《條例》為例，目前，在城市管理方面，并沒有國家層面的綜合性立法（法律和行政法規）作為依據，《條例》的直接依據在于四川省人大制定的地方性法規，即《四川省城市管理綜合行政執法條例》（以下簡稱四川省《條例》）。四川省《條例》貫徹和體現了《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》的相關精神，其依據充分、結構明晰，重要事項及其程序性規定已經比較具體。在四川省《條例》搭建的框架下，北川城管立法只需將省《條例》的授權充分發揮，將“留白”根據本地情況加以補充，將原則性規定細化、賦予操作性即可。例如，四川省《條例》第十二條列舉了一系列“需要給予行政處罰的違法行為”，其中包括違反城市規劃管理規定的行為、違反城市市容和環境衛生管理規定的行為、違反市政管理規定的行為等。北川《條例》將此項原則性規定補充、細化為整一章，即第三章“管理規范和罰則”，第三章根據北川城市管理在實踐中的現實需求，下設市政工程及市政設施維護、市容市貌管理、環境衛生管理、環境保護管理、園林綠化管理、城市道路管理、工程項目安全文明施工管理、犬只管理八個大分類，每個大分類下再設小分類，從而細致地規定了八類、共九十余項待管理行為具體的表現形式，以及針對違法行為的處罰措施。北川《條例》第三章看似繁瑣，實為立法重心，也使《條例》具備了充分的可操作性。

四、城管單行條例是否有權設置行政處罰權的爭議

北川《條例》草案上報后，四川省人大民宗會向北川人大常委會發出了修改意見函，意見函提出了一個重大疑問：即根據1996年7月全國人大法工委關于民族自治州、自治縣不能設立行政處罰的答復，《條例》是否能設置行政處罰？如不能設置，則需對《條例》的整個法律責任部分進行刪除。針對上述問題，學界始終存在爭論，有學者認為民族自治立法可以設定行政處罰[3]，也有認為不能設定行政處罰的[4]。認為民族自治立法不具備設置行政處罰的權力，其依據和理由主要有以下兩方面：其一是依據《行政處罰法》的規定，《行政處罰法》第十四條規定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰。”其中第九條至第十三條以列舉的形式規定，法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方政府規章，分別享有權限不同的設定行政處罰的權力。因此，從文義來看，由于《行政處罰法》未列舉民族自治條例和單行條例，可據此認為二者屬于第十四條規定的“其他規范性文件”，無權設置行政處罰。依據二是全國人大常委會法制工作委員1996年7月作出的關于民族自治地方的自治條例、單行條例能否設定行政處罰問題的答復，答復的意見是：“自治區制定的地方性法規可以設定行政處罰，自治區制定的自治條例、單行條例也可以設定行政處罰。但自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例不能設定行政處罰。”2005年7月，全國人大法工委再次對上述意見進行了重申[5]。

首先，對于《行政處罰法》的規定，我們認為，第九條至第十三條是明確的列舉式規定，而第十四條是全面徹底的排除性規定，沒有留下靈活處理和例外的余地。因此，依據《行政處罰法》，民族自治地方的自治條例和單行條例不具備設定行政處罰的權力。但同時，依據《立法法》第六十六條規定，民族自治立法還享有變通權，我們認為，自治縣單行條例設定行政處罰權，正是行使變通權，對《行政處罰法》的相關規定作出立法變通的體現。此項變通并未違背《行政處罰法》的基本原則④，而是依據民族自治地方的現實需要和特點依法進行變通。同時，從立法目的來看，單行條例要調整民族自治地方某一方面的社會關系，如自然資源、城市管理、邊境貿易、文化遺產保護等，勢必需要對違反單行條例的行為設定法律責任，而相關法律責任主要是行政責任。如果無法設定行政處罰，那么規范的法律責任部分必然缺失，規范邏輯結構不完整的最終結果是導致單行條例喪失實際的約束力和保障力，淪為一紙空文。可見，單行條例設定行政處罰的權力非常重要，現行《行政處罰法》未規定單行條例可以設定行政處罰權，這不符合民族自治地方經濟社會管理的現實需求，當屬立法中的缺陷。

其次，全國人大法工委的答復僅肯定自治區的自治立法享有設定行政處罰的權力，而否定自治州、自治縣的自治立法享有相同權力。對此我們認為，首先，答復本身是否具有正式法律效力尚存在爭議[6]；其次，答復在法理上亦存在自相矛盾之處：答復主要考慮到立法機關主體地位的問題，即認為自治區人大地位較高，應當享有設定行政處罰的權力。但如果不考慮民族自治立法的變通權，則依據《行政處罰法》的規定，自治區自治立法也無權設定行政處罰。反之，基于行使立法變通權考慮，則自治州、自治縣的自治立法也應同等享有設定行政處罰的權力。

綜上我們認為，自治縣在制定單行條例時發揮立法變通權，設定行政處罰，不僅具有法律依據，從法理上和立法目的上看，也有充分的理由。民族自治地方特殊的法治訴求，是其行使立法變通權的首要條件。由于變通權的存在，民族自治立法對上位法的從屬性小于一般地方立法，而自主權大于一般地方立法。甚至有學者認為，自治立法的本質就是變通[7]，立法變通權的宗旨在于協調國家一般性立法的僵硬性⑤與民族地區的實際情況之間的矛盾和差異，繼而適應和解決民族地區的實際問題，這正是民族自治立法的意義所在。

五、城管單行條例運行的人員保障問題

城管《條例》的運行，依賴于具有正式編制和執法資格的城管執法人員。以北川羌族自治縣為例，在此前的城市管理活動中，城管局下屬的城管執法大隊是唯一一支專職從事城市管理工作的隊伍，執法大隊履行職能面對的是“三無”的困境，即無編制、無正式執法人員、無綜合行政處罰權。執法大隊33人全部為臨時聘用的“協管員”，在“三無”狀況下，行政處罰權無法行使，日常工作只能靠一味地勸導、解釋，執法效果差，缺乏強制力保障。與此同時，有執法權政府各職能部門由于政出多門、職責不明，對于街面執法亦難以投入太多精力。要解決上述困境，依法開展城管綜合行政執法，必須解決“三無”問題，實現三個必要條件的支撐——具體、明確的執法依據，具備正式編制和執法資格的人員，以及依法獲取集中行使行政處罰權的權力，如圖1所示。

圖1　依法開展城管綜合行政執法的必要條件

如圖1所示，在三個必要條件中，《條例》是執法的法律依據，而要集中行使行政處罰權，依照《四川省城市管理綜合行政執法條例》第八條第一款的規定，需由自治縣逐級申請上報至省人民政府決定。三個必要條件中，比較棘手的問題在于人員，即具有正式編制、并且考取執法資格的人員。“徒法不能自行”，法律制定得再完備，離開了執法者，也只是一紙空文。北川城管執法大隊現有的33名人員均為臨時聘用的協管員，不具備執法權。而綜合行政執法承擔了多個行政部門的執法權，相關法律法規對于綜合行政執法的要求很高，必須是法律法規的授權執法，且執法者必須具備正式編制、獲得執法資格。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：應“嚴格實行行政執法人員持證上崗和資格管理制度，未經執法資格考試合格，不得授予執法資格，不得從事執法活動。”《四川省行政執法規定》第十九條規定：“行政執法人員必須是行政執法機關的在編工作人員。非在編人員可以受行政執法機關的聘用協助執法，但不得實施行政處罰。”《四川省行政執法證管理辦法》進一步細化了行政執法人員的資格認證制度，其第六條規定：“行政執法機關工作人員取得行政執法資格，應當按規定參加培訓并經通用法律知識和專業法律知識考試合格。”第八條強調，頒證機關不得向未按規定取得行政執法資格的，以及聘用的合同工、臨時工等頒發執法證。上述規定有效確保了行政執法主體的合法性，對于嚴肅行政執法行為，維護行政相對人的合法權益具有極為重要的保障作用。

由此可見，獲得執法資格必須滿足兩個條件：首先要有正式編制，其次要通過執法資格考試，獲頒執法證。在編制問題上，國務院《地方各級人民政府機構設置和編制管理條例》第十八條規定：“地方各級人民政府根據調整職責的需要，可以在行政編制總額內調整本級人民政府有關部門的行政編制”，如在編制總額內，北川城管局執法人員的編制問題可由縣政府通過縣內調配解決；但如果要突破編制總額，就需報請國務院批準。而在執法資格問題上，北川遭遇了偏遠、民族地區時常面對的窘迫現實：縣城管局連續幾年組織相關人員參加執法資格考試，但因人才匱乏、培訓條件欠佳等因素，竟無一人通過。無法考取資格證即無執法資格，即便萬事俱備，執法活動也無法展開。筆者聯想到西部民族地區廣受關注的“法官荒”問題，對此四川省人大、省高院都曾展開專項調研，也提出了一些卓有成效的解決辦法。但實際上，民族地區“荒”的不只是法官、檢察官，還有行政執法人員。不少地方執法人員匱乏，執法活動又不得不開展，為解決這個矛盾，不得不讓沒有執法資格的臨時工、協管員開展行政執法甚至是行政處罰。這不僅違反了相關法律法規的規定，不符合“主體法定”“職權法定”的行政原則，同時，由于執法人員法律意識不強，執法素質不高，經常引發社會矛盾，既容易損害行政相對人的合法權益，也容易損害政府的執法形象和公信力。

因此，解決“執法人員荒”的矛盾，必須在法律框架內尋找辦法。針對北川等西部民族地區的實際情況，建議采用以下措施，緩解“執法人員荒”的困境：第一，提高民族地區基層執法人員待遇，切實建立與民族地區基層執法人員的職業和業務相一致的保障體系。待遇低，條件差，執法難度高、壓力大，影響了西部基層行政執法職位的吸引力。應充分保障執法人員的權利和福利待遇，采取措施挽留人才，拓寬渠道引進人才。第二，應改善培訓條件，加強培訓力度，定期聘請專家到基層培訓待崗執法人員，或者外送人員參加培訓。尤其是急缺執法人員的崗位，更應重視考試培訓、崗前培訓。第三，可借鑒司法考試的相關經驗，對于民族地區參加統一考試的人員，采取彌補型降分或吸納型降分等措施，確保更多人能夠通過考核。彌補型降分即對考核人員加試民族語，將民族語得分加在總分之上，這既照顧了考生在理論知識方面的不足，又滿足了民族地區執法工作對于少語人才的需求。而吸納型降分主要指愿意在民族地區開展基層執法工作八年以上的人員，包括民族地區以外但符合條件的人員，可降分考取執法資格，但其執法資格僅在其任職的民族地區有效。

六、結語

綜上，民族自治地方通過制定單行條例，依法規范城市管理綜合行政執法工作，這在立法和執法上都是新的探索。北川城管單行條例在制定過程中，在立法的定位，立法的功能，行政處罰權的設置以及執法保障等問題上，都遭遇了爭議和困境。同時，北川《條例》也緊密聯系本地的實際情況以及執法實踐的需求，克服種種困難，在立法上進行了創新。我們對北川城管立法的經驗和成果加以總結，同時也對疑問和困境加以思考，其目的在于促進《條例》實效的發揮和立法目標的實現。同時，我們也希望通過實證研究，總結和呈現一些一般性的立法規律，以求對同類單行條例的制定能夠有所裨益。

注釋：

①王東明在四川省推進依法治省工作電視電話會議上的講話：《加快法治四川建設為推進“兩個跨越”提供更加有力的法治保障》。

②筆者等人全程參與了該《條例》的起草和修改過程。

③ “相對集中行政處罰權”最早的法律依據是《行政處罰法》第十六條：“國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”國務院據此頒布《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》，授權省、自治區、直轄市人民政府決定在本行政區域內有計劃、有步驟地開展相對集中行政處罰權工作的權力。

④關于《行政處罰法》的基本原則，學界有“五原則說”、“八原則說”等爭論，目前尚無有權解釋加以確定。

⑤博登海默認為，法律規則的缺陷之一是其“僵硬性”，它主要表現為為了適用于一般情況而不一定適用于每一個個別情況。

參考文獻：

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