刑事訴訟電子數據審查探討

陳思

關鍵詞：電子數據 證據能力 證明力 印證

2012年《刑事訴訟法》修改時，電子數據作為一種證據類型被明確規定下來。在近幾年的案件辦理中，無論是在偵查階段，還是在案件審查起訴、審理階段，辦案人員均發現電子數據所起的作用日益凸顯。2016年著名的“快播案”在輿論界、法學行業內掀起了軒然大波，引發了學術界、實務界關于電子數據審查認定的大討論，彼時不少的律師、公訴人甚至不知“哈希值”的意義幾何，對法庭辯論上引發爭議的一個個案件焦點束手無策。同年10月，為規范電子數據的收集提取和審查判斷，提高刑事案件辦理質量，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）。該規定頒布以后，為基層案件辦理、證據審查提供了依據、指導，本文嘗試總結基層檢察院在辦理涉及電子數據證據類型案件時，對電子數據證據審查認定的經驗，以期為電子數據證據的應用提供對策建議。

一、電子數據審查之現狀分析?

（一）電子數據審查形式化

由于大多數的司法人員都缺乏工科、計算機網絡技術的學科背景，故而審查電子數據對大多數法律科班出身的辦案人員是存在難度的。許多實踐經驗豐富、業績突出的法律人，也對電子數據的審查存在學習不足的情況，以形式化審查為主，且有畏難情緒。

一是在審查時直接看電子數據鑒定意見的情況比較普遍。但是2012年《刑事訴訟法》引入了鑒定人、專家輔助人出庭制度，就是為了要打破鑒定意見一言堂的問題。電子數據的審查需要法律人既看得懂結論，也看得懂鑒定的邏輯、方法有無破壞電子數據的證據能力和證明力，被檢材料是否適格等。

二是在審查證據時不注重電子數據證據能力審查。由于電子數據是證明力極強的證據，司法人員往往認為“眼見為實”，視頻、照片、聊天記錄這樣的證據擺到司法人員面前，幾乎就可以立即推翻其他言詞證據所構建的證據鏈條。但也正是因為如此，如果電子證據被修改、刪改，就更可能扭曲法律事實、放縱犯罪。

（二）電子數據審查粗線條

人腦記憶存儲的容量遠遠不及計算機存儲的容量，同樣一個銷售假藥的案件，如果僅靠言詞證據，一般能夠認定上百條銷售已經算是極限，但是如果存在電子數據，涉案的銷售記錄可能高達數萬條。而人腦的運算處理能力也是有限的，借用計算機工具才能夠厘清哪些數據涉案、哪些不涉案。但目前實踐中，對電子數據審查仍存在粗線條的問題。

一是電子數據不區分的直接采用。在實踐中，有些被告人的銀行卡記錄、銷售記錄中涉及的金額不僅僅包括犯罪金額，也包括其正當收入以及正當銷售其他物品的金額，部分金額可能是被告人委托他人刷單的金額，如果司法人員為圖方便將這些數額認定為涉案金額，則違背了罪刑相適應的原則。

二是電子數據直接不予采用。實踐中另一個極端是，電子數據反映的犯罪金額高達數十萬，而被告人上下家之間的言詞證據穩定在幾萬，有些司法人員認為證據出現矛盾，整理電子數據又過于復雜，應當按照有利于被告人的原則，依其言詞證據認定。這種對于“有利于被告原則”的盲目適用在實踐中屢見不鮮，其忽略了這一原則的適用前提是事實無法查清，而在電子數據與其他證據能形成完整證據鏈的時候，應當按照電子數據認定犯罪數額。

司法人員審查電子數據暴露出來的問題，根本原因是缺乏審查的邏輯框架。我們必須牢記，電子數據也有可能成為必須被排除的非法證據，因此在審查時，首先應確定其具有證據能力，可以進入刑事訴訟程序，其次，再審查判斷其在整個證據體系里證明力的問題。如果在法庭幾乎不能遵守任何證據能力規則的情況下，證據相互印證規則的適用反而會破壞程序的合法性和過程的公正性。[1]

綜上，從電子數據證據能力、證明力審查的角度出發，可以較好地在該框架內，解決電子數據審查走形式、審查粗線條的問題。

二、電子數據審查之證據能力審查

審查電子數據證據能力的核心就是審查其真實性，如果不能確定電子數據的真實性，那么調取到的電子數據就沒有證據能力。《電子數據規定》第28條明確規定，對于電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的，電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的，或者其他無法保證電子數據真實性的情形，此時，電子數據不能作為認定案件事實的根據。這主要是基于電子數據真實性無法得到保障，而不能作為定案依據，不能進入刑事訴訟程序。[2]

（一）審查電子數據有無刪改

在辦理詐騙類案件的過程中，由犯罪嫌疑人的手機短信等即時通信信息往往包含了大量用于證明主觀明知的證據，如果手機短信有部分刪除，那么經過精心刪改后的短信可能使得原有語義發生改變，使得犯罪嫌疑人能夠逃避處罰。換言之，如果辯方也提供了相關的電子數據用于證明犯罪嫌疑人罪輕、無罪，那么司法辦案人員也必須要審查涉案的證據有無證據能力。

辦理侵犯公民個人信息類案件的過程中，有些偵查人員僅對在犯罪嫌疑人計算機里扣押到的數據進行了檢查，而未注意將發送給買家郵件的數據固定下來并進行檢查，或者認為沒有必要去查看郵件的數據。但是在案件辦理中往往會出現這種情況：在郵件中的數據和電腦中的個人信息數據條數存在較大不一致，或者實際經過對比郵件中的數據和電腦中的數據內容不一致，那么很可能會導致案件證據鏈斷裂。

（二）審查鑒定用數據有無變更

關于如何確定電子數據的真實性，我們能夠借助技術手段——計算數據的哈希值。2014兩高一部《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第14條規定，收集提取電子數據，應當制作筆錄記錄完整性校驗值，完整性校驗值哈希函數，哈希函數的存在，使得哪怕有一個標點符號變更，都會導致哈希值變更。而只要哈希值不變，就能證明提交給法庭的電子數據未經改變，因此審查電子證據證據能力的關鍵，是審查其哈希值有無變更。

“快播案”的來源是快播公司受到版權投訴，北京文化管理部門在行政執法中查扣了數臺快播公司的服務器，在此過程中文化管理部門直接打開服務器，進行轉碼播放，發現有淫穢視頻，再把案件轉給海淀公安。且不說該過程不符合刑事偵查程序的要求，公安部門通過技術人員將服務器硬盤打開進行轉碼播放，并由鑒黃師鑒定黃色視頻的數量。上述電子證據的取證過程嚴重不規范，硬盤數據被污染，導致原始哈希值發生改變，無法確認其真實性，也無法進行鑒定。快播公司的辯護人提出數據可能被篡改，要求鑒定真實性，這是合理的要求。與傳統其他案件不同，如果有證據證明案件涉及的電子證據在提取的過程中已經發生了改變且無法解釋、補正，那么原本客觀性極強的電子證據，就會失去其證據能力，從而無法進入刑事訴訟程序。

又如在辦理傳播淫穢物品的案件過程中，如果將手機里直接扣押的視頻做淫穢視頻鑒定，但涉案的視頻數與從計算機勘查時所顯示的網絡云盤中的視頻數、視頻大小不一致，那么案發后，要想再去做云盤上視頻的鑒定，云盤上的視頻已經被網絡公司自動查封，要再去調取相關的后臺數據就要耗費更大的司法成本。辦案人員必須要考慮到扣押的電子數據和傳播的數據是否一致，對照文件數量、名稱及文件大小，需要分別驗證哈希值。

三、電子數據審查之證明力審查

（一）審查有無遵守相關程序性規定

鑒于電子數據程序合法性的審查體系不同，在審查電子數據證明力時，應當特別注意審查有無協查函、有無2名偵查人員以及見證人或者錄音錄像、有無扣押原物或者載體，這些都是偵查人員在實際中容易忽略的地方。如果辦案時這些證據存在瑕疵，那么經過補正，證據的證明力相對不會受到影響了。

一是注意有無見證人參與以及見證時錄音錄像。在取證時缺乏見證是常見的問題，偵查人員往往認為取到電子數據證據就已經完成偵查任務了，但是有無見證對法官來說，在證據之間存在矛盾的時候，會嚴重影響其對電子證據的證明力判斷。當然客觀困難是存在的，有時案發時間在半夜，案發地點比較偏僻，比較難尋找見證人;或者事發突然，沒有攜帶執法記錄儀等適格設備的問題也較為常見，但即便如此偵查人員也必須要在見證錄像、見證人之間根據現實條件做出一個選擇。

二是注意審查有無協查函。在利用支付寶進行詐騙、盜竊的案件中，犯罪嫌疑人往往會在作案完成之后，偷偷刪除轉賬記錄以麻痹被害人一段時間，拖延案發的時間，由于支付寶記錄和微信轉賬記錄易于刪改的特點，需要調取相應的銀行卡賬單或者支付寶公司的協查記錄以確認案件事實。由于數據量過大，這些材料往往是以電子文檔的格式提供的，因此在審查銀行交易記錄、支付寶記錄、微信轉賬記錄的協查數據時必須注意審查有無協查函。

（二）多維化認定證據的證明力

受制于目前的技術水平，在認定電子證據證明力時往往存在司法困境，因而在現階段對電子證據的證明力認定要采用多維度的自認和推定相結合的方式。而從電子證據本身的特點來看，由于多數電子證據都無法直接證明犯罪事實的存在，都要通過其他證據的支撐，共同形成完整的證據鏈條，進而證明犯罪事實和受害結果的存在。[3]

1.電子數據與物證、書證相互印證。例如，辦理銷售假藥、有毒有害食品類案件時，應注意審查扣押的藥品等與電子數據上反映的產品是否具有同一性，否則只能定扣押到的藥品是涉案的，認定銷售假藥行為的未遂。

審查時需要結合言詞證據，如犯罪嫌疑人稱自己所銷售的假藥均是自己用同樣的方式制作的，或者從同一個上家那里進的貨，那么是可以與用于鑒定的扣押物品認定同一性的。但是如果犯罪嫌疑人所銷售的物品僅有電子數據可以證實銷售額，但其上家進貨來源比較多元化，而且扣押藥品僅僅是來自一個上家，從其他上家進貨的物品已銷售出去且沒有扣押到實物，那么就無法認定嫌疑人從其他上家進貨且銷售的是假藥、有毒有害食品。但是假藥類案件相對特殊，只要主觀上對外宣傳是具有治療功效的藥品，且能夠證明進貨渠道并不是正常渠道，結合電子數據，也基本可以認定銷售了電子數據所顯示的數額，但這種認定方式也需要結合其他證據，審慎認定。

另外，在銷售假藥類案件中，如果在現實生活中上下家處于兩地，并不互相知道真實的生活情況，日常除了買賣假藥之外也沒有其他的經濟往來，那么根據兩人通常交易的途徑，譬如微信轉賬、支付寶轉賬、銀行交易記錄上的記錄，就可以推定銷售金額。

2.電子證據與證人證言相互印證。例如，在介紹賣淫的案件中，賣淫女與足浴店老板之間的通話記錄往往可以起到定罪、量刑的關鍵作用。此類案件由于容留、介紹的次數會對定罪量刑有重大的影響，一旦20次以上就會進入第二量刑檔次，于是不少嫌疑人都有類似“賣淫女過來沒有幾天，一天沒有一次”這樣的辯解。但是通話記錄顯示，原本在外地的賣淫女從1個多月開始就從外地通話地到了案發地，可以與賣淫女陳述的一個月前就被足浴店老板叫來案發地工作的陳述相互吻合，電子數據結合證人證言就可以駁回犯罪嫌疑人的辯解。

在辦理銷售假藥、有毒有害食品類案件時，犯罪嫌疑人往往會辯解自己對于銷售的物品是假藥以及是有毒有害食品不明知。而在僅有言詞證據，沒有其他證明價格明顯偏低的證據可推定其主觀明知的情況下，此類案件的辦理存在難度。這時經過查閱犯罪嫌疑人與上家下家的聊天記錄，就基本可以獲得以下信息：一是進貨途徑;二是銷售價格;三是對買家如何宣傳;四是有無客戶反應藥物質量、有無不良反應。那么基本上就可以推定犯罪嫌疑人對于自己銷售的藥物是假藥是主觀明知的，與證人證言可以相互印證，駁回其主觀上不明知的辯解了。

3.電子數據串聯言詞證據。在實踐中，利用微信紅包開設賭場案件的案情復雜，規則紛繁復雜、各有不同，必須利用好言詞證據理清資金流向，之后再利用電子數據最終確定涉案的賭資金額、抽取莊豐漁利。

每個微信紅包賭博群的特點各有不同，統計莊豐漁利的方式，統計賭資的方式各有不同。有的賭博群有專門的財務賬號，有的則直接用個人微信賬號進行操作;有的將莊豐和賭資混同在一起，有的則是特地開辟不同的賬戶管理莊豐和賭資;有的專門雇傭了“發包手”專門按群規發紅包，有的則是直接由莊家發紅包。在審查的過程中，嫌疑人往往會提出自己部分收入和支出不涉及賭博的資金，這也需要根據涉及資金的金額特征，對方的收款人和付款人等情況來判斷這種辯解是否合理。例如，微信紅包往往會有數額限制，那么數額較小的微信紅包可能確實不涉及賭資、莊豐;有的犯罪嫌疑人會在筆錄中提及，群發紅包有固定特征，如參賭人數的倍數等等;或者是在筆錄中提到莊豐是每天一結，轉賬給各股東的大額轉賬記錄時間比較集中。

四、結語

隨著社會經濟的迅速發展，通過互聯網產生的電子證據被廣泛運用到刑事訴訟當中。電子證據的形式開始呈現多樣化、復雜化、專業化的特征。電子證據的取證和審查，直接關系到訴訟的公正與合理。從目前司法實踐來看，在我國刑事訴訟過程當中，電子證據的審查還沒有統一明確的標準，沒有形成規范化的電子證據審查體系。因此，因地制宜地確立起符合我國特色的刑事電子證據審查規則，是我國必須順應的一大潮流。

注釋：

[1]陳瑞華：《論證據相互印證規則》，載《法商研究》2012年第1期。

[2]謝登科：《電子數據證據使用的五大法律問題——〈電子數據規定〉分析探討》，載“法學學術前沿”網站http：//www.aiweibang.com/yuedu/150760548.html，2016年9月26日訪問。

[3]浙江省寧波市中級人民法院課題組：《互聯網金融背景下電子證據的司法認定——以金融借貸合同為視角》，載《人民司法》2017年2月（上）。