表見代理中的被代理人歸責

摘 要 表見代理的成立，需要被代理人有可歸責性。歸責原則有過錯原則和風險原則，過錯原則是誰有過錯誰承擔責任，風險分配則是在公平原則的框架下考慮被代理人和相對人風險由誰來承擔問題。在此案中，通過比較權衡被代理人的防免成本、相對人的信息獲知成本和雙方的救濟成本，將風險歸責原則具體化。因此無論是從過錯原則還是風險歸責原則角度，新疆中行都應該承擔責任。

關鍵詞 表見代理 過錯責任 信賴利益 公平正義

作者簡介：戴星星，南京師范大學法學院本科生。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.272

一、問題的提出

在新疆農村社會養老保險基金管理中心訴中國銀行新疆分行存單糾紛案 中，原僑匯公司總經理蔣景樹得知社保中心有900萬元資金，與在此案發生前已被新疆中行開除的張朝鈞合謀去社保中心以攬儲名義騙取社保中心的900萬資金。

社保中心負責人與行為人洽談成功后，給予行為人的轉賬支票未填寫收款單位，因此最終這筆錢進了僑匯公司的賬戶。在此期間，為了取信社保中心，三個犯罪人伙同偽造了中國銀行900萬的進賬單和定期存款證書，但上面加蓋的新疆中行公章是真實的。

新疆中行開除張朝鈞的決定未送達張朝鈞本人，也未向社會公告。在發現被騙之后，社保中心向新疆高級人民法院提起訴訟，訴請判令新疆中行支付存款本金900萬元及利息、僑匯公司承擔連帶責任。本案有以下幾個爭議焦點：一是社保中心與新疆中行的合同是否有效？二是新疆中行對本案是否應當承擔民事責任？三是新疆中行對社保中心應該承擔多少的賠償責任？

二、當事人上訴要點及判決要旨

一、二審法院審理后認為：社保中心與新疆中行之間不存在真實的存款關系。因為行為人交予社保中心的進賬單和存款證書是偽造的，轉賬支票并未進入新疆中行的賬戶且張朝鈞早已被開除，社保中心對新疆中行的訴訟請求無法律依據，反倒是僑匯公司直接獲得此筆款項，作為有直接利害關系的第三人，應返還此筆款項。因此，僑匯公司承擔返還款項的全部責任。

省高院再審認定：三個犯罪人的行為已經構成金融憑證詐騙罪。在刑事判決之后，將追回的贓款返還給社保中心，然而進入僑匯公司賬戶的817萬余元已經被犯罪人花的所剩無幾，且犯罪人也沒有能力彌補花掉的空缺，社保中心因此損失巨大。可以看到，再審只是追究了個人的責任，還是沒有提及新疆中行。

為了減輕損失，降低風險，社保中心上訴至最高院。對于之前法院的事實認定與判決理由，社保中心提出了以下幾點更正：

（一）原審法院認為進賬單、開戶證實書是偽造的

依據鑒定結果，上面加蓋的公章確實是新疆中行的，非偽造。

（二）原審法院認為新疆中行沒有責任

在簽訂合同過程中，在明知張朝鈞有銀行工作證的情況下，社保中心依舊去新疆中行核實了他的身份，只是由于新疆中行開除張的通知未公告社會及送達張本人，甚至未向所在單位宣布，給其照發工資，社保中心工作人員當然沒有能力發現張已被開除，完全有理由相信其是有代理權的。因此，新疆中行的不作為與管理上的漏洞構成其主要責任。

（三）原審法院認為此案是一般存單糾紛

此案適用表見代理構成要件，合同成立，因此是存款合同糾紛。

（四）原審法院判決只需行為人賠償損失

行為人雖然已經被刑事判決，但追繳的款項完全不能彌補損失，作為有直接因果關系的過錯方，新疆中行應該承擔民事責任。

最高院終審認可社保中心關于新疆中行責任部分的上訴，認為新疆中行應對其過錯承擔相應的民事責任。但是并不認可社保中心的無責，認為社保中心應去柜臺辦理業務。因此否認了雙方的合同關系，認為新疆中行無需承擔合同責任，只需承擔一定限度的民事責任即可。最終判決還是由僑匯公司返還款項，新疆中行只是在行為人無法償還的50%范圍內賠償而已。

三、新疆中行與社保中心的法律關系

（一）新疆中行與社保中心是否存在合同關系

在本案中，最高院認為新疆中行和社保中心不存在合同關系，但根據《合同法》第49條：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。表見代理作為無權代理的一種，與有權代理相比，有以下三個特征：一是行為人的行為對相對人必須具有有權代理的全部要件；二是本人的行為足以使相對人相信行為人具有代理權；三是相對人是善意的且無過錯 。

可以看到，在被開除的情況下，張朝鈞還能以銀行工作人員的身份到社保中心攬儲，并拿到加蓋真實的新疆中行專用章的存款證實書，使得社保中心在已盡到核實義務的前提下，依舊不能發現其身份假冒只能相信其由代理權，可見新疆中行之過錯，這些完全符合表見代理的前兩個特征，但是最高院對于社保中心的無責保持否認態度，要求社保中心到柜臺辦手續。這在筆者看來，是加重了相對人的義務以及增加其信息獲知成本，使得其更難獲得救濟。因此，在此種相對人善意且無過失的情況下，基于相對人救濟的優先考慮，合同成立，新疆中行應承擔合同責任。

（二）新疆中行對本案是否應當承擔民事責任

根據1987年1月1日起施行《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款：商業銀行對所屬工作人員作出除名處理后，未收繳其工作證件，致使其繼續使用該證件并利用原單位加蓋業務專用章的存款票證騙取他人存款，造成他人經濟損失的，商業銀行應承擔相應的民事責任。

在此案中，依據前述觀點，新疆中行的過失顯而易見，故依民通106條第2款，新疆中行應該承擔責任。

且從合同關系的角度，《合同法》第49條確認代理行為有效，合同成立，新疆中行作為被代理人就需要承擔違約責任。

四、被代理人可歸責性基礎

本案的最后一個爭議焦點就是新疆中行對社保中心承擔的賠償責任的限度為多少？這需要結合本案的具體情況分析，被代理人的可歸責性基礎是被代理人承擔責任的前提，可從過錯原則和風險分配原則兩個方面探討。

（一）過錯責任原則

所謂過錯責任，就是指行為人僅在有過錯的情況下，才承擔民事責任。在本案中，新疆中行開除張朝鈞的決定未送達張朝鈞本人，也未向社會公告，照發其工資，未收繳其工作證，更是因其管理疏漏使得行為人拿到加蓋公章的定期存款證實書，直接導致相對人相信其由代理權并與其訂立合同。據此，新疆中行存在過錯責任，成立表見代理，需要承擔全部賠償責任，可以在賠償之后向行為人追償，以及僑匯公司承擔連帶責任。

（二）風險分配原則

法律規定表見代理的目的為：第一，保護相對人的合法利益；第二，維護交易安全；第三，防止不正當競爭。 交易安全不僅包括相對人的，也包括被代理人的交易安全，如果僅因為被代理人的一點過失就讓其承擔全部賠償責任，那么這也是一種交易不安全。近代民法在交易安全保護上有所側重，使得財產能夠安全流動是其主要價值，以不損害公平原則為限度，目的在于保護善意相對人。 防止不正當競爭則是涉及到表見代理的成立條件之一：相對人必須是善意且無過失的。

我們目前所處的社會是個風險社會，在市場經濟下的交易雙方大多數情況下是陌生人，面臨商業欺詐、因重大誤解訂立合同的可能性大大增加，不如傳統社會的熟人交易模式來得安全。因此，對于交易之后的損失應該由誰承擔需要按風險原則來具體情況具體分析。“表見代理也涉及風險分配問題，基于風險原則構造表見代理的要件，在法倫理上可以正當化。”

在此案中，則應在公平原則的框架下考慮被代理人和相對人風險承擔問題，例如，風險是人為制造還是交易自帶的？風險能否被合理控制？控制風險的成本高嗎？這就需要比較權衡被代理人的防免成本、相對人的信息獲知成本和雙方的救濟成本，將風險歸責原則具體化。

新疆中行將行為人開除卻沒有公告社會，也沒有收回其工作牌，使得除中行內部人員都不知道其已被開除，這本身就是制造了不必要的風險。況且之后還讓其拿到蓋了公章的定期存款證實書去實施詐騙行為，這種管理上的漏洞直接導致結果的發生。如果相對人善意，由于認為其沒有責任，而對于被代理人不適用表見代理，那么，相對人是否因此而花費更多的信息成本？如果認定被代理人的可歸責性，那么其增加的防免成本跟相對人的信息成本相比誰更低？毫無疑問，防范成本總是低于事后的救濟成本的。 新疆中行只要盡到監管責任，就能夠避免公章被盜用，作為公章的擁有者，其防范成本更低。社保中心去銀行核實了行為人的身份，并未發現問題，其已經盡到核實義務，如果這樣還需要承擔責任的話，則一定程度上增加了相對人的信息成本，降低交易效率，不利于市場經濟的快速發展。而且按照利益與風險相一致原則和公平原則，新疆中行雇傭行為人已經為其帶來經濟效益，那么由新疆中行承擔風險則更為公平。

表見代理的風險實質就是行為人履行不能的風險，歸責原則確定的是到底是由相對人還是被代理人來承擔此風險，在此案中就是指行為人在被刑事判決后追繳的贓款仍舊不能彌補社保中心損失的情況下，新疆中行是否應該承擔賠償責任？從雙方的救濟成本角度而言，行為人之前是新疆中行的雇員，即使已經被開除了，新疆中行相對于社保中心而言，更有機會追索到行為人并與行為人事后達成約定，況且在之前的勞工合同中，新疆中行應該已經與行為人約定了關于出現這種情況的處理辦法，故救濟成本更低。

五、總結

依據過錯責任原則，新疆中行作為被代理人，有管理上的過錯，因此需要承擔責任。此案中，最高院并未認定其為合同的違約責任，依筆者之見，其符合表見代理構成要件，且相對人善意且無過失，因此，合同成立，新疆中行應對社保中心承擔合同違約責任。

依據風險責任原則，新疆中行制造不必要的風險，在本能控制風險的情況下，增加社保中心的信息獲知成本，還直接導致詐騙行為的產生。因此，新疆中行如果承擔風險，其救濟成本更低，更為公平。

綜上，筆者認為，此案新疆中行應該承擔主要責任，賠償社保中心全部款項，僑匯公司承擔連帶責任。

注釋：

最高人民法院（2004）民二終字第34號民事判決書.最高人民法院公報.2004（11）.

曹新明.論表見代理.法商研究（中南政法學院學報）.1998（6）.

尹田.我國新合同法中的表見代表制度評析.現代法學.2000（5）.

王利明、房紹坤、王秩.合同法.中國人民大學出版社.2013.

楊代雄.表見代理的特別構成要件.法學.2013（2）.

朱虎.表見代理中的被代理人可歸責性.法學研究.2017.