試析關于拆除重建類城市更新項目的法律風險防范

摘 要 城市更新，主要指針對現有土地功能和資源利用不符合社會經濟發展要求的特定城市建成區域（舊工業區、舊商業區、舊住宅區、城中村及舊屋村等），根據城市規劃進行的活動，是對存量土地進行二次開發、盤活。城市更新的類型包括綜合整治類、功能改變類和拆除重建類。其中，拆除重建類是三類城市更新活動中改造面最廣、程序最復雜、改造程度最大，同時也是開發商最為關注的更新活動。筆者根據多年來從事城市更新法律服務的實務經驗，對拆除重建類項目的法律風險點進行梳理，希望能夠對城市更新項目從業人員的工作有所裨益。

關鍵詞 城市更新 拆除重建 實施主體 拆遷補償 安置

作者簡介：王佳麗，平安信托有限責任公司。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.327

“城市更新”在中國目前尚處于摸著石頭過河的階段，在國家層面并無統一的法律、法規進行規范，更多的是依賴于各地的地方性法規、規章和政策。而其中，深圳應該是第一個系統性進行城市更新立法的城市。

目前，深圳市初步形成了關于城市更新相對完整的立法政策體系：以《深圳市城市更新辦法》、《深圳市城市更新辦法實施條例》、《關于加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》為基本文件，以《拆除重建類城市更新項目操作基本程序（試行）》、《深圳市城市更新單元規劃制定計劃申報指引（試行）》、《城市更新單元規劃審批操作規則》、《深圳市規劃國土委城市更新項目用地審查操作規程》、《拆除重建類城市更新項目房地產證注銷操作規則（試行）》、《<深圳市人民代表大會常務委員會關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定>試點實施辦法》等操作性指引為配套文件的地方性法規、政策體系。

城市更新改造工作的難點在于征地拆遷，圍繞征地問題的補償標準確定、違法建筑轉正等問題產生的爭議，都是土地增值收益分配領域矛盾的具體體現。土地增值包括自然增值和外力增值。自然增值的成果屬于土地權利人勞動所得，主要是通過改善基礎設施、增加附屬物帶來的土地增值。外力增值則是非因土地權利人的直接投資而獲得的增值，通常是社會性投資產生的外部性后果，其主要受兩個方面的影響：一是土地的位置，主要與國家發展戰略和城市規劃兩個要素相關。如住建部、發改委、衛計委、教育部等中央19大部委聯合編制的全國城鎮體系規劃指出，北京、上海、廣州、深圳四個城市定位建設全球城市。二是非農用地的供求關系，主要與非農用地供應政策和城市化速度兩個要素有關。如城市發展的越快，城市的非農建設用地需求就越多。

城市更新對于深圳來說，仍處于發展完善階段。因此，我們會發現，幾乎每一年深圳市政府都會出臺新一批的政策法規，而同時各區也在根據各地域的具體情況不時出臺相關的操作性文件，舊的政策文件在不斷的更新換代。日新月異的城市更新法規政策，要求我們必須實時跟進最新的“立法”動態，必須及時更新對政策的理解與適用。

一、拆除重建類城市更新項目的操作流程

（一）流程概述

如前所述，城市更新有三種類型，其中，拆除重建類是目前市場關注度最高，也是律師提供法律服務的重點。要找準城市更新拆除重建類改造項目的風險點，首先應對城市更新項目的操作流程有個基本的把握。

拆除重建類城市更新的實施模式有四種：自改模式、市場主體單獨改造模式、合作改造模式、政府組織實施模式。下面以市場主體單獨改造模式為例，對拆除重建類城市更新項目的操作流程進行梳理。

根據《深圳市城市更新辦法實施細則》的規定，拆除重建類城市更新項目的實施流程具體可以分為13個步驟：（1）取得占建筑物總面積2/3以上且總人數2/3以上權利主體的改造意愿委托書；（2）向政府申報更新單元規劃制定計劃及獲得批準；（3）土地、建筑物核查匯總；（4）規劃編制和取得更新單元規劃批復；（5）與全體業主簽署搬遷安置補償協議形成單一主體；（6）獲得實施主體確認，簽署項目實施監管協議；（7）房屋拆除及房地產證注銷；（8）簽署土地使用權出讓合同；（9）辦理開發報建手續；（10）開工建設；（11）房屋竣工驗收；（12）房屋回遷入伙；（13）辦理房產證。

（二）各階段市場主體的工作重點

對上述13個步驟進行歸納總結，可分為以下四個階段：

第一階段：意愿征集、立項階段。

在這個階段，開發商主要是爭取讓業主簽署《計劃申報委托書》，表明業主同意將其所持有的物業納入城市更新單元進行拆除重建，并委托開發商作為申報主體，申報納入深圳市城市更新單元規劃制定計劃。

第二階段：土地建筑物核查、專項規劃編制階段。

根據《關于加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》的規定，開發商需在城市更新計劃公告之日起一年內，完成土地及建筑物信息核查和城市更新單元規劃報批，否則將被調出計劃。

第三階段：拆遷補償協議簽署、實施主體確認階段。

根據《關于加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》的規定，開發商應在城市更新單元規劃批準之日起2年內，確認項目首期的實施主體，否則將被調出計劃。而項目實施主體的確認，又有賴于所有權利主體均與開發商簽署《拆遷補償協議》。因此，本階段的主要工作就是與業主充分協商，簽署拆遷補償協議。需要注意的是，屬于以舊住宅區改造為主的改造項目，應由區政府組織制定搬遷補償安置指導方案和市場主體公開選擇方案，經占建筑物總面積90%以上且占總數量90%以上的業主同意后，公開選擇確定項目開發商。

第四階段：開發建設及回遷階段。

開發商在取得《實施主體確認書》后，開始拆除建筑物，注銷房產證，與國土部門簽訂《土地出讓合同》。《關于加強和改進城市更新實施工作的暫行措施》規定，開發商應在實施主體確認之日起1年內，辦理完用地出讓手續。用地出讓手續辦理完后，即進行房地產開發建設，并在竣工驗收后進行回遷。當然，在建設工程中，開發商還需要按照拆遷補償協議的約定支付相應的臨時安置補助。

二、 拆除重建類城市更新項目的法律風險及防范

（一）意愿征集、立項階段的常見風險

1.申報條件不符。城市更新辦法及實施細則、《深圳市城市更新單元規劃制定計劃申報指引》等文件中對于納入城市更新單元的基本條件和標準進行了規定，在進行項目正式啟動前，有必要對相關條件進行梳理，一一進行羅列、比較、審查，確保項目情況符合各項指標。特別是在遇到難以判斷的情況下，要及時與主管部門進行溝通，避免因申報條件不符而不能獲批城市更新單元計劃的風險。

如某一項目，在計劃申報前，自行組織開展測繪工作，并召開了全體股東大會，制作了相關申報材料，但由于其擬改造用地的合法手續面積比重較小（僅占拆除范圍用地的30%），不符合《關于加強和改進城市更新實施工作的暫行規定措施》要求（合法手續用地比例不小于60%），導致計劃申報工作無法進一步推進。

2.改造意愿取得不能。業主向申報主體出具委托書是申請立項的必要條件，實踐中我們經常遇到業主處于各種顧慮不愿意簽訂委托書，其主要顧慮是擔心簽了委托書后就被開發商“綁架了”，會對房產的權益造成損害。

上述顧慮的產生，主要還是因為業主對城市更新政策的不了解。因此，在意愿征集階段，有必要就申報主體與實施主體的區別、簽署委托書的法律后果與業主進行充分的溝通。通過政策解讀向業主強調：委托書僅是作為政府了解業主是否同意進行城市更新的依據，并不作為確定規劃指標、拆遷補償方式與標準等具體實施事項的依據，也不涉及業主具體的權利變動和權益影響。成為申報主體并不意味著最終必然為項目的實施主體，實施主體的確定依賴于開發商能夠與所有業主協商一致簽訂搬遷補償安置協議。事實上，委托書的版本是主管部門擬定的，其中已明確規定“本委托書僅用于深圳市城市更新單元規劃制定計劃的申報工作，不作為城市更新改造項目實施主體的確認件。”

3.商業目的難以實現。開發商參與城市更新是為了其中的商業利益，在目前高補償款的環境下，開發商的利潤空間主要還是考慮從提高改造后的高容積率中獲取，但容積率又受限于項目地塊的法定圖則，如容積率過高，則存在無法通過規劃審批的風險。因此，商業目的的實現有賴于開發商對地塊各項指標（如容積率、貢獻率、基準地價、評估地價）的準確評估與測算。

同時，充分了解與運用土地政策，也有助于商業目的的實現。以“非農建設用地”指標為例，對該指標的有效利用，能在地價的計算上給開發商帶來巨大的利潤。舉例說明：某一股份合作公司有5萬平方米的非農建設用地指標；同時有兩塊城市更新項目土地：一個是5萬平方米的舊屋村，一個是5萬平方米的工業用地，原有建筑均未辦理產權登記，規劃功能均為商住用地，容積率為4.0。假設公告基準地價為3000元/平方米，市場評估地價為7500元/平方米。那么，基于城中村、舊屋村、工改商住補繳地價的不同標準（見《深圳市城市更新辦法》第36、37、38條），若將非農建設用地指標運用于舊屋村地塊，則兩個地塊合計應補繳的地價為15.45億元（0.45億+15億）；若將非農建設用地指標運用于工業地塊，則兩個地塊合計應補繳地價為4.2億元（3.75億+0.45億）；二者相差11.25億元。

（二）土地建筑物核查、專項規劃編制階段的常見風險

1.單元規劃公示異議。主管部門審查單元規劃，將在城市更新單元現場和網站上進行公示。公示過程中，一旦業主提出異議，勢必會影響項目單位規劃的審批進程。同時，考慮到更新單元規劃關系到地塊控制條件和技術指標、供地方式、拆遷補償方案和項目審批等方面內容，與業主利益息息相關，一旦眾多的業主對公示的單元規劃有異議，還有可能產生信訪事件，大大增加了審批通過的難度。

因此，開發商在編制單元規劃的時候，應建立業主參與的平臺，加強與業主的溝通交流，及時征詢業主對于規劃方案的意見。建議開發商能提供多套規劃方案供業主挑選，由業主通過投票的方式選定，這樣能有效的降低未來單元規劃公示異議的風險。

2. 規劃無法通過政府審批的風險。更新單元規劃既是對項目地塊法定圖則內容的細化，也是調整。單元規劃要求在其法定圖則框架內擬定，稍有突破將面臨一系列繁鎖的審批手續，而實踐中開發商為了爭取更大的商業利益，有時候會改變法定圖則的強制性內容，這就可能會導致項目審批無法通過。另一方面，《城市更新辦法實施細則》規定，城市更新單元規劃的報批應當在更新單元計劃公告之日起一年內完成。逾期未完成的，主管部門可以按有關程序進行更新單元計劃清理。因此，一旦單元規劃無法在規定時間內完成報批，還將面臨項目被調出規劃的風險。

因此，開發商在開展更新單元規劃編制工作時，建議盡量聘請有相關城市更新項目經驗的設計單位，在參考深圳類似項目規劃方案的基礎上，平衡各方利益，并及時與市規劃國土部門進行溝通，以便規劃能順利通過審批。

（三）拆遷補償協議簽署、實施主體確認階段的常見風險

1.被搬遷人確定錯誤。在城市更新過程中，如申報人本身即為房產登記權利人，具有紅本《房地產證》，一般不會出現權屬爭議。但現實中，很多申報人都不是房產登記主體。如何明晰產權關系事關其后的合理賠償以及后續的辦證問題，這也是整個拆遷補償的基礎性工作。一旦確權錯誤，將引來一系列的糾紛，甚至會影響整個改造項目的進程。

如何辨別、確認不同種類的權屬人，往往是困擾實施主體的一個難題。在實踐操作中，應區分不同的權屬情況，要求申報人提供不同的證明材料，綜合利用各種手段，包括資料審核、第三方聲明、主管部門核查、司法機關確認等，判斷擬拆遷物業的實際權利人。如：對房產情況進行區分，分為具有紅本《房地產證》或綠本《房地產證》、未辦理產權登記手續、違法建筑等情況進行討論。而在有紅本《房地產證》的情況下，還要考慮登記權利人死亡（或下落不明）、離婚；登記權利人是未成年人或無民事行為能力人、境外人士；登記權利人與實際權利人不符等情況。

2.搬遷補償安置協議簽署的風險。一份合法有效的搬遷補償安置協議是進行補償安置工作最為重要的法律文件。一旦協議的簽署出現問題，有可能給后續工作帶來災難性的后果。如：簽約人員授權有瑕疵，將導致后續實施主體確認出現障礙；補償標準約定不一致，將導致業主拒簽或要求解約；違約條款的缺失或設置不當，將導致業主的消極履約或提出高額索賠。

為規避該等風險，開發商有必要在起草搬遷補償安置協議的時候進行充分調查論證，根據實際情況反復修訂，在法律的框架內進行嚴密的條款設置，就實踐中出現的法律風險擬定相應的風險防控條款。在搬遷補償安置協議定稿后，在合同的簽署期間，應嚴格審查被搬遷人的簽約主體資格，確保協議簽署的合法、有效。同時，原則上不得對協議進行修改，如確有必要，應提前確定修訂流程，確保協議的修訂不會對其他業主協議的簽署及開發商后續工作的開展造成實質性的障礙。

3.談判僵局風險。“釘子戶”的問題是目前拆除重建類城市更新項目中開發商感覺到最棘手最頭痛的問題， 也是最為不可控因素。談判過程中一旦出現個別被搬遷人拒絕談判、提出高額或不合理補償要求時，往往整個項目的進度就被完全打亂。實踐中就出現過97%的業主在1年內簽約，剩余的3%的業主花了兩三年都沒能談下來的情形。如何解決“釘子戶”的問題？如向其妥協，滿足其要求，給予高額的補償，結果是對其它權利主體顯失公平，將使拆遷更難進行；不滿足其要求干耗著，項目無法推進，還可能被政府調出計劃。

我們認為，在與業主的談判過程中，首先要做到補償標準的統一，這一點是一定不能松口的；其次，在談判取得實質性進展后，要及時以書面協議的方式將談判成果固定下來，避免被搬遷人一天一個想法；最后，對于“釘子戶”，要充分了解其訴求，可以在合理的范圍內滿足其需求，必要時也可以邀請已經簽約的業主協助談判，如最終仍難以達成一致意見，可以考慮通過第三方收購的方式處理該問題。

4.未能成為項目實施主體的風險。從征求意愿到最后簽訂搬遷補償安置協議，這是一個相當復雜而艱難漫長的過程，面對的是不同性格，不同層次，不同觀念的復雜的個體，并且有可能出現多家開發商同時進駐項目，爭先以所謂最優惠的條件拉攏業主。如前所述，申報主體不一定就是項目實施主體，若開發商最終未能與所有業主簽訂搬遷補償安置協議，無法取得項目實施主體資格，那么開發商的前期所耗費的人力物力有可能就打了水漂，甚至還可能會引發業主反過來進行違約索賠。

為了降低前述風險，開發商除了在搬遷補償安置協議中設置相關免責條款外，主要還是要從意愿征集階段開始就要安排固定的工作人員，積極跟進與業主的溝通、談判，同時要對其他開發商進駐項目的可能性做好評估，并提前做好防范。

（四）開發建設及回遷階段的常見風險

1.建筑物拆除的風險。在實施主體確認后，將進行建筑物的拆除，業主或承租人有可能在搬遷期限內拒絕搬遷。因此，開發商應當在搬遷補償安置協議中明確要求業主應在開發商發布搬遷公告后一定期限內結清水費、電費等費用，理清現存的租賃、抵押等法律關系，將房屋搬遷和騰空完畢，同時約定遲延搬遷的違約金。在搬遷過程中如遇到業主不配合，可根據搬遷補償安置協議提起訴訟或仲裁，在裁判生效后申請法院強制執行。

2.產權注銷的風險。根據《城市更新辦法實施細則》的規定，辦理房地產權屬證書注銷需提供被搬遷房屋的房地產權屬證書及注銷房地產權屬證書委托書；沒有房地產權屬證書的，應當提交相應的產權證明文件及房地產權益由搬遷人承受的聲明書。由此帶來了產權注銷時聯系不上業主或業主不愿意出具委托書的風險。開發商可以考慮在簽署搬遷補償安置協議的同時或在搬遷補償安置協議達到生效條件的時候，提前要求業主提交被改造房屋的房地產權屬證書及注銷房地產權屬證書委托書，或相應的產權證明文件及房地產權益由開發商承受的聲明書。

3.工期延誤風險。搬遷補償安置協議中會對項目的建設周期進行約定，同時在項目建設周期，開發商還需向業主支付臨時安置補助。考慮到房地產項目的工期受多種因素影響，一旦出現工期延誤，開發商不但將面臨集體索賠，還有可能引發解約風險。建議在搬遷補償安置協議中首先對建設周期進行限定：自開發商發布的搬遷公告規定的房屋搬遷騰空期限屆滿且全體業主全部房屋搬遷騰空移交之日起算，至開發商書面入伙通知規定的業主可以辦理入伙手續的最早日期止；并對工期延誤時臨時安置補助費的增加方式進行約定，如就逾期在12個月以內和逾期超過12個月兩種情形，分別約定臨時安置補助費的支付標準，但不應賦予業主解約的權利。

可以說，深圳的城市更新旨在通過一種綜合的、整體性的觀念和行為來解決各種各樣的城市問題，強調在社會、經濟、物質環境等各個方面對處于變化中的城市地區做出長遠的、持續性的改善和提高。上述內容僅是筆者對拆除重建類城市更新項目常見的法律風險做的初步梳理，實踐操作中出現的風險當然遠遠不止這些。城市更新項目的風險防范貫徹于項目的始終，需要我們在工作中不斷發現、總結，通過項目實踐推動城市更新立法的不斷完善。

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