外觀主義在民法中的適用研究

摘 要 外觀主義在商法中大放異彩，但其根源在于民法。本文考察外觀主義以羅馬法時期的交易制度及Gewere制度為溯源的歷史沿革，以保護信賴利益為核心的產生發展，以善意取得、表見代理、真意保留以及取得時效制度的典型體現。

關鍵詞 外觀主義 意思自治 信賴利益

作者簡介：馮玥，中共武漢市委黨校法學教研部。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.351

一、外觀主義觀念的歷史沿革

（一）外觀主義的原初形態

雖然外觀主義理論及其相關制度產生較晚，但是其總能追尋到一定的思想軌跡。對于外觀主義理論歷史沿革的探討須從交易開始。交易行為古已有之，亞當·斯密曾說，交易可能是人的本性之一，它的歷史可能和語言一樣古老。德國民法兼采羅馬法與日耳曼之精髓，所以對外觀主義理論的研究還是自古代羅馬法及日耳曼法開始較為妥當。

1.羅馬法時期的交易：早期形式主義的拘泥和后期形式主義的沒落

羅馬法形成以后經過了王政時期、共和國時期與帝國時期幾個階段。早期的王政時期和共和國時期的羅馬法的形式主義“滲透到法律行為的每一方面”， 體現在交易問題上，主要是對所有權移轉方式形式上的要求。羅馬法上，物被區分為“要式移轉物”（具備特定形式方能移轉所有權的物）以及“略式移轉物”（無須具備特定形式即能移轉所有權的物）。對于“要式移轉物”而言，其所有權的移轉僅能采取“要式買賣”或者“擬棄訴權”的方式方能發生所有權移轉的法律效力。

考察羅馬當時的社會背景，不難理解形式主義強化與當時的社會經濟發展背景極度吻合。自公元前8世紀中葉到公元前30年左右的經濟建設和領土擴張，羅馬國家的經濟有了巨大的發展，交易開始頻繁。通過武力掠奪的物進入了交易渠道，需要保證與羅馬市民同胞所有的物予以區分，其出賣時就需要采取特殊形式。但出賣完成后，其就與羅馬市民原有的物共同構成要式物（對生產和生活有重大影響的物）。因此，所有權的移轉極其強調形式。此外，羅馬法的形式主義還深受宗教的影響，“在羅馬人的概念中，每一件物體和每一種現象都有自己的靈魂、自己的神。每一條河、森林、道路、十字路口、門、繩索、每一座房屋的門坎都有自己的神。甚至在每一個人的一生當中，從其呱呱墜地到入土為安，都有不同的神與其為伴?！彼裕欧钭诮毯蜕衩鞯牧_馬人通過“向神宣誓和許愿”形式創造出所有權移轉的程序?！靶问街髁x是羅馬自生自發的市民法增強有效性和約束力的最重要手段?！?/p>

究其原因，薩維尼認為，羅馬法的形式非由立法者的良心和感覺進行創制，而是人們對它的實際使用價值以及作為一種無意識本能的方式的認識促發了形式的產生。而耶林在肯定薩維尼的觀點時，同時指出，在文字誕生之前的原始社會，人們只能借助特定形式來表達確定的意愿，形式也得以成為普遍現象，羅馬法的形式主義即是原始社會人們觀念外化的殘余和延續。

但隨著羅馬疆域的擴展，社會經濟特別是手工業和商業的發展，羅馬法嚴格的形式主義已經越來越無法適用社會經濟發展的需求。商品交易愈加迅捷和頻繁，形式主義就愈加復雜破舊和保守落伍，人們試圖打破破除法律形式主義的壁壘和藩籬。為順應交易發展的需求，羅馬法的形式主義被進一步摒棄，到東羅馬皇帝查士丁尼時期，移轉所有權已經不再需要復雜神圣的儀式和手續等形式，只要當事人之間存有合意以及標的物發生交付，所有權即能夠移轉。羅馬法能夠突破形式主義的束縛，不外乎是商品經濟的發展以及自然法思想的影響：商品經濟的發展要求提高交易效率，便捷的交易自然成為人們的追求，而嚴苛的形式主義成為阻礙，統治者自然會順應歷史潮流，順勢而為；而起源于希臘的自然法理論則鼓勵人們遵循客觀自然規律，按照自然規律去有所作為，嚴苛的形式主義則是對商品經濟所要求的主體平等、自由、公平、正義等價值觀的違背，即是對自然法價值觀的違背，當然被開明的羅馬法拋棄。所以，從人類對于交易的法律規制來看，建立在簡單商品經濟基礎上的羅馬法是古代社會以私有制為基礎的相對比較發達和完備的法律體系，是構建于高度發展的羅馬國家奴隸制商品經濟與法律發達的完美互動。

（二）日耳曼法時期的交易：團體主義的盛行與形式主義的拘泥

盡管日耳曼民族多被認為是“蠻族”，其法典亦被稱為“蠻族法典”，但不可否認的是，“日耳曼法為西方法律傳統的重要基礎，它與羅馬法、教會法一起構成近代西方法律的三大淵源。” 日耳曼法上的規則同樣深深地影響到后世德國立法。

日耳曼人以農業立國，表現為簡單的自給自足的自然經濟。農業是國家發展的中心，家族、氏族社會依托農業而構建成為共同生活團體。單一的個人獨立生存成為困難，必須依托社會共同體。而家族、氏族均有著天然的地域和血統的限制，日耳曼人的生活價值就蘊育在謀求共同生活團體的自由與和平，團體的榮譽高于個人利益，個人的權利以及義務均應服從于團體。日耳曼法就表現為極強的團體主義。此外，日耳曼法上并未形成現代意義上的物權制度，有關物的歸屬和利用關系交由Gewere制度進行調整。由于早期日耳曼人艱苦的游牧生活，使得人們形成以物的實際利用價值作為確認財產的觀念，并根據利用物的不同形態產生不同的財產觀念。Gewere制度不僅認定占有為事實狀態，而且將其推定為有權占有：占有狀態既是權利的表征亦是公示的效力，對其進行處分都推定為基于本權的處分，反之，若無實際占有，則權利的支配力無法得到交易相對人或者第三人的認可，除非其向實際占有人行使返還請求權。因此，“近現代占有制度中的權利推定、重疊的占有（如直接占有與間接占有、自主占有與他主占有）及善意取得制度等，都是繼受日耳曼法Gewere的結果。另外，近現代的登記制度也與日耳曼法的占有制度有密切的關聯?！?日本學者喜多了佐先生由此指出，“19世紀初，在德國私法學將構建外觀優越的理論作為課題的時候，已經將日耳曼法，特別是中世紀德國法中與外觀優越類似的法現象Gewere制度納入視野中了。Gewere制度是將事實上的占有狀態觀念化為法律上的所有狀態的德國固有的法律制度，人們想到了外觀優越的法理就是以此為發展論基礎的?！?/p>

二、外觀主義法理在民法中的產生

資產階級革命勝利后，高舉自由、平等的大旗，強調人權。反映在權利觀上，人的意志的自由行使才是權利的本質，所以自由意志要求著人能夠實現自主決定和自我負責。那么，法律就應當尊重和保護人與之俱來的意志自由，尊重和保護人們選擇行動的自由，因為人是具有自決能力的、理性的，是意志自由和自治的人。近代民法由此形成了意思自治、所有權絕對以及過錯責任三大制度。適應著當時的社會經濟生活的法典，處處彰顯著個人本位或個人主義，這種精神也是當時整個民法乃至整個世界私法的精神。個人主義有效地將個體從封建的身份關系中解放，賦予個體自主、自治地從事民事活動的資格和權利，從而盡力營造一個良好的個體自我決定、自我負責的自治社會。

但是，自由競爭的資本主義在向壟斷資本主義的過程中，現代社會的深刻變化使得個人主義的自由意志論的生存土壤不再堅實，民法上的三大基本原則遭遇了現實挑戰和理論困境。以物的善意取得為例，如果按照原有自由意志的理論，物的所有權人才享有對物的根本的處分權，即使物不在其控制之下被他人處置，也決定不了物的命運。這樣的話，即使信任外觀表象而又合理受讓的善意相對人就無法取得物的所有權，從而構成對其權利的侵害?？档旅翡J地指出，善意取得“似乎在隱約提示后人對于自由意志的困境的克服，必須走向‘公共利益的方向，因為對于公法與私法的劃分，一種古老而且至今還常見的標準就是依據其所涉及的利益是公共利益還是個人利益?！?社會的發展，思維的革新促使法律再一次進行了變革，由一味強調個人本位到關注社會本位的轉化，外觀主義所承載的維護交易安全的重任也被法律采納。

在德國學者總結歸納外觀主義之前，理論上已經為外觀主義的產生提供了豐富的營養基礎，主要包括：意思主義與表示主義、公示制度、締約過失理論等。 （1）意思主義與表示主義。意思主義為薩維尼所主張，是指“以法律對于意思表示賦予以法律效力者，蓋基于當事人之意思，表示不過為知其意思之方法，縱令有表示，其表示本身不得為法律效力之原因，從而非基于內心效力意思之表示為無效?！?意思主義的實質在于以表意人內心的意思為準來認定法律行為的效力，其是18世紀理性主義的反映，是自由資本主義社會中個人本位主義的產物，反映了具體表意人的個體化要求，是維護私有財產靜態利益的客觀要求。表示主義為耶林所主張，是指“意思非直接的，惟透過表示手段，始可得之。意思表示系表達意思于外部之標識，故離開表示而探求表示人之真意為不必要，而且不可能。尤其為保護交易之安全，不得不置重于已表示外部的行為之客觀價值，以保護信此而為交易之人。” 表示主義的實質在于以受意人的信賴為準來認定法律行為的效力，其基本思想源于19世紀末的目的法學派和社會本位法學理論，反映了在自由資本主義向壟斷資本主義的過渡階段，法律面對商品流通日趨頻繁化、復雜化下對于交易安全維護的現實調適。（2）公示制度?！肮局贫缺举|上體現了國家對基本財產關系的強制。” 公示的意義在于進行權利的設定與交易安全的維護。即交易時，通過公示方法使物權及物權的變動能夠為公眾周知，由公示所彰顯出來的表象得以成為交易的依據，從而對交易相對人或者第三人發生效力，以保障交易安全。公示對于物權的變動發揮著重要且實質的意義，但由公示制度所構建的制度并不僅由物權法所獨享，其法律形式及相關后果在其他法律上也有反映。例如商法中票據的無因性問題便與票據持有的公示性相關，甚至證券化后的債權也具有物權公示的一些后果等等。（3）締約過失理論。只要有交易的存在，必然伴隨理性或者不理性交易行為。理性的交易行為對于交易雙方是互利，而不理性的交易行為或將對于交易的相對方造成損害，帶來締約上的不利益。隨著社會的發展，交易的縱深發展，因締約上過失行為的逐漸增多而造成的對交易安全的損害引起了學者們的關注和警覺。1861年德國法學家耶林發表《締約上過失：契約無效與不成立時之損害賠償》一文中正式提出締約過失責任理論，并指出：“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害?！彼裕蛐刨囍匾灰资马椀耐庥^表象而進行交易的當事人，若因該交易行為被推翻而遭受損害，締約過失責任理論為其利益上的救濟提供了理論依據。

三、外觀主義在民法中的典型表現

（一）善意取得及表見代理制度

此種類型的外觀主義在民法中主要體現為物權法上的善意取得制度和代理制度中的表見代理制度。

善意取得，又稱即時取得，傳統民法認為是指無權處分其占有物的動產占有人將其占有的物轉讓給他人時，若受讓人在取得該動產時系出于善意，則受讓人取得該物的所有權，而原權利人喪失所有權。我國物權法上將善意取得物擴及到不動產。善意取得制度是以日耳曼“以手護手”制度為基礎，吸納羅馬法取得時效制度中的善意要件而構建。動產善意取得旨在確定動產物權的歸屬，同時也協調無辜的真實權利人和善意第三人之間的關系，為了保護該權利歸屬的正當性，第三人在通過交付而最終享有物權時必須是善意的，只有這樣，才能符合善意取得制度社會的本質和目的。 物權是對世權，應當向世人彰顯和公開，就需要通過動產占有和不動產登記為其公示方式。在市場經濟條件下，交易的頻繁、復雜、快捷導致當事人難以耗費精力去調查了解標的物的權利及變動狀態，只有依賴并信任由物權公示所提供的標的物的信息。若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，影響社會經濟效益，不利于信用經濟的建立，也會從根本上破壞市場經濟的存在基礎。

表見代理制度是代理制度的延伸，指行為人雖無代理權、超越代理權或者代理權已經終止，但由于其仍有代理權的外觀表象，造成了足以使善意相對人的信任，而由本人承擔相應法律后果的代理行為。表見代理實質上是無權代理，是廣義無權代理的一種。表見代理制度的本質應當是確定法律行為效力的規則。從意思自治角度出發，被代理人受到約束的前提是基于自己或者自己授權的人在自由狀態下作出的意思表示，若非基于意思自治而產生的代理，就不應當產生權利義務關系，被代理人也不應當承擔相應法律后果。但從表見代理中行為人、被代理人以及第三人的三方法律關系來看，相對人基于對代理權的信賴而事實了法律行為，如果一概規定表見代理行為均由被代理人追認決定其效力的話，會給善意的相對人造成損害，為實現正義，法律需要在這種情形中對發生沖突的被代理人利益于相對人之利益進行考慮，以決定是否由被代理人承受無權代理行為之效果。 因此，在表見的情形之下，規定由被代理人承擔表見代理行為的法律后果，更有利于保護善意交易相對人或者第三人的利益，維護交易安全，并以此加強代理制度的可信度。

盡管善意取得與表見制度是兩種不同的法律制度，將二者歸入同一類型是源于其法律宗旨有著共通之處，即：從外觀的表象來看，行為人具有合法與相對人進行交易的權利，如對標的物具有完全的處分權或具有合法的授權，若相對人已經盡到了合理的注意義務并且無其他途徑能夠查知相關真實信息時，在基于善意或者其他值得信賴的理由而與之進行交易，法律為了保護相對人的這種善意和合理信賴，承認相對人取得相應權利或對相關行為肯定其法律效力。換句話說，法律尊重和保護相對人對于外觀表象合理的判斷，相對人因對外觀的信賴而由法律強制性規定真正權利人所享有的權利，或者在相對人與被代理人之間產生了相關的法律關系，當具有外觀化權利表象的行為人與真實的權利人不一致時，法律側重保護了信賴外觀化權利的相對人的利益。

（二）真意保留制度

真意保留（mental reservation），又稱為心中保留制度或者單獨虛偽表示，于《德國民法典》中引入。其含義是“保留真意與自己心中，而未與相對人通謀”， 即指表意人明知其并非真意而為一定的意思表示。具體而言，就是當事人在為一定法律行為時，將本欲以發生法律效果的真意予以保留，隱瞞心中的真實意思而不向相對人進行表示，從而向相對人表示與其真實意思相悖的、虛假的意思表示。此種意思表示具有欺騙的目的，表意人明知其意思表示與真實意思不相符合，但對于受意人而言，卻無從查知其是否為表意人內心的真實意思表示，只能根據表意人表達與外的行為來判斷其意思表示。

真意保留是不真實的意思表示，從意思表示的構成要件上來看，應當予以否定，但各國民法中卻并未一概將其完全歸入無效民事行為或者可撤銷民事行為，而是規定除非受意人明知或應知表示人的意思表示不真實時該民事行為無效，否則心中保留并不影響民事行為的效力。 民法上對真意保留的效力作出如此規定的立法理由在于：對于真誠的表意人而言，法律應當保護要求其能夠按照意思自治自由地、自主地決定民事行為，并要求表意人被發自內心的真實意思表示所約束；對于受意人而言，法律同樣應當保護其能夠根據表意人所展現出來的外觀表象而合理的行事，因此，法律對真誠的表意人和善意的受意人的保護應當不偏不倚。但是，當表意人將其內心真實意思隱藏卻故意作出不真實的意思表示，此時受意人難以判斷和認知此種隱匿于內心的真意，法律亦無法強求受意人能夠明察秋毫、判斷無誤，因此為了防止受意人不知實情而誤以為真，從而蒙受不測損害，法律理應否認不誠實的表意人的利益。如果一味要求尊重真正的意思自治而主張真意保留來否定交易后果，交易后果本來可以根據外觀化的交易信息來決定，卻轉而交由表意人隱藏于內心深處的、受意人無從查知的、與外觀客觀表現完全相反的內心意思，那么相對人的權利則可能因這種主張而被宣告無效或者被撤銷，而長期處于一種不確定的狀態。所以，規定民事法律行為的效力不受真意保留的影響，有利于防止表意人不受約束、濫用意思自由，任意以真意保留為由主張民事行為無效或請求撤銷，損害相對人利益、危害社會交易安全和影響交易秩序穩定。 當表意人通過外觀化的行為所表現的意思表示與真實的意思表示不一致時，法律側重保護了信賴外觀化行為的受意人的利益。

（三）取得時效制度

取得時效，亦稱時效取得，是指無權占有人以行使所有權或其他物權的意思公然、和平和繼續占有他人的物達到一定期間，而取得所占有物的所有權或其他權利的制度。 古羅馬法中的十二銅表法中即已有關于取得時效的規定。取得時效需要滿足如下要件：第一，占有人以所有者的意思而自主占有；第二，占有人公開和平地占有；第三，占有人持續地占有。至于占有人主觀是否必須是善意的，則學界和各國立法上尚存有爭議。 多數學者主張取得時效的占有不以善意為要件。

法律本應當保護真正的權利人，如果真正權利人的權利受相反事實狀態破壞時，應排除這種破壞的狀態。但占有人并非真正權利人卻因為取得時效制度而獲得真正權利人對物的所有權，原因在于：其一，穩定法律關系。占有人以所有者的意思而自主地、公開地、和平地、持續地占有標的物若干年，與之相關的法律關系也隨之構建，若隨意取締則將破壞已經形成的法律關系，使得法律關系處于動蕩不安之中，所以承認取得時效有利于保護長期存在的事實狀態，以謀社會的安定。其二，保護社會信賴。占有人對標的物進行長期的占有，外觀化的狀態得以形成并表現于大眾之中，人們對長期存在的事實狀態必定會建立其一定的信任，并給予信任而發生復雜的交往關系。此時，法律需要平衡真正權利人利益和社會信賴利益之間的問題。為保護社會信賴，保護公共制度，法律選擇社會信賴優先于真正權利人利益，從而長期存在的外觀的事實狀態與真實權利合并，承認無權利人取代真正權利人成為新權利人。設置取得時效制度的宗旨在于安定社會秩序，穩固業已形成的社會關系，促使權利人積極行使權利，使物盡其用，避免當事人舉證和法院調查證據的困難， 所以，當真正權利人對財產的權利與外觀長期相分離時，法律犧牲了真正權利人的利益而轉而賦予無權利人權利與外觀的合二為一以維護社會經濟秩序。當行為人長期存在外觀化的事實狀態與真實權利不一致時，法律側重于保護信賴其與外觀化的事實狀態的相對人的利益。

綜上，從外觀主義的歷史看，外觀主義產生于民法領域，盡管早期羅馬法的“要式移轉物”與日耳曼法的Gewere制度嚴格固守交易的形式主義已被拋棄，但卻將與外觀優越的法現象和觀念植入至人們的思維之中，外觀優越的法理就是以此為發展論基礎的。此外，民法中的意思主義與表示主義、公示制度、締約過失等理論均已經為外觀主義的產生提供了豐富的營養基礎。外觀主義在民法領域主要體現為善意取得、表見制度、真意保留制度以及取得時效制度等，但其始終是作為個別適用而存在的。

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