新時代背景下的投資合同證券化

于良東

摘 要：2016年8月31日我國新設(shè)立了7個自貿(mào)試驗區(qū)，而與此同時，我國的《證券法》也正在修改過程中，這就預(yù)示著，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自貿(mào)試驗區(qū)的設(shè)立，“投資合同”受到了中小企業(yè)融資的青睞，但是我國的《證券法》并沒有將“投資合同”納入證券當(dāng)中，這勢必會給中小企業(yè)帶了非法集資的危險，我們需要給“證券”在新的背景下重新定義，本文將通過對美國和中國的兩個典型案例的對比，從而得出將“投資合同”納入我國《證券法》中的證券的時機已經(jīng)成熟。

關(guān)鍵詞：新時代；證券；投資合同

一、 我國證券法的歷史發(fā)展

《辭海》中證券的含義：“以證明或設(shè)定權(quán)利為目的所作成的憑證。”大部分學(xué)者在《辭海》對證券的定義的基礎(chǔ)上稍做調(diào)整便輕率地對證券做出了解釋。如顧功耘其所著的《證券法》書中對證券的解釋：“一般而言，證券是指為證明或設(shè)定權(quán)利所作成的書面憑證，它表明證券持有人有權(quán)取得該證券所擁有的權(quán)利和利益。”再比如卞耀武在其出版的《證券法基本知識與實務(wù)》書中這樣界定證券：證券是“表明一定財產(chǎn)權(quán)利的證書，或者說是代表一定財產(chǎn)價值與記載一定法律事實的文書。”上述對證券的概念的界定沒有本質(zhì)的區(qū)別，對我們證券法意義上的“證券”借鑒作用不大。因為畢竟代表了我國證券的發(fā)展，所以不能完全忽略。

我國證券法中的定義是在實踐中通過歸納的方法總結(jié)出來的。與西方國家所不同的是我國的證券市場地方早于中央，我們國家最先發(fā)行股票的是一些地方性的公司，例如上海飛樂音響股份公司、深圳寶安聯(lián)合投資公司、東西湖農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)花木公司等，并且這些股票發(fā)行的試點都是在地方證券市場。基于政策因素，上海與深圳的證券市場最為活躍，1990 年的《上海市證券交易管理辦法》就已經(jīng)將公司股票或新股認(rèn)購權(quán)證書、公司（ 企業(yè)） 債券、投資信托受益憑證以及金融債券和政府債券和其他許可的有價憑證納入了證券定義； 最典型的資本市場中股票、債券以及新股認(rèn)購書和各種有價憑證等也在1991年的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)證券管理暫行辦法》納入到了證券的定義當(dāng)中。上述兩個辦法對證券的列舉都先于國家。作為我們國家具有現(xiàn)代性質(zhì)的《證券法》是1998年登上歷史舞臺的，證券的定義在該部《證券法》中表現(xiàn)為：“在中國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法。本法未規(guī)定的，適用公司法和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”到目前為止我國的《證券法》修改了四次。2004年的《證券法》中在1998年的基礎(chǔ)上又增加了政府的債券的發(fā)行和交易由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定的內(nèi)容。2005年的《證券法》在對證券的定義中由增加了證券衍生品的發(fā)行和交易的內(nèi)容。從上述幾次對證券定義的修改我們可以得出隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，證券的種類也越來越多。

二、 美國和中國案例的對比

美國聯(lián)邦最高法院在1946年時判過一個案例，大致案情：被告在佛羅里達(dá)州買了大片土地種植柑橘，為了獲得融資，又把這一大片的柑橘園林分為兩塊，其中的一塊作為融資工具通過兩份合同的形式出賣給投資商，一份合同是與投資商簽訂的土地買賣合同，另一份合同是該塊土地的管理服務(wù)合同，另外的一塊柑橘園林歸自己所有。

案例中的土地買賣合同和管理服務(wù)合同是在雙方意思自治的基礎(chǔ)上簽訂的，符合合同的構(gòu)成要件，無可厚非。但是美國的證券與交易委員會認(rèn)為上述所簽合同系證券，被告未依證券法的規(guī)定履行登記和披露，故此訴至法院。被告則辯稱這些是果園，并不是證券，因此也不需要登記和披露。這場訴訟糾紛圍繞著上述案例中的果園是否為證券一直打到聯(lián)邦最高法院，1933年美國的《證券法》是以列舉的方式對證券定義的，當(dāng)時的“投資合同”就在證券定義的列舉之中。但是關(guān)于投資合同的具體概念卻沒有規(guī)定，因此，被告所簽的兩個合同是否屬于“投資合同”需要法院做出解釋。

聯(lián)邦最高法院通過分析認(rèn)為不論上述合同的名稱是土地買賣合同抑或是管理服務(wù)合同，只要是最終的目的和投資合同是一樣的，就可以認(rèn)定為投資合同。反之，如果雙方當(dāng)事人之間簽訂的合同是以投資命名的，但其內(nèi)容和目的與投資合同都不一致，也不能認(rèn)定為投資合同，因此美國聯(lián)邦最高法院以證券法的立法目的為出發(fā)點，輔之以法律形式對投資合同進(jìn)行了概括，認(rèn)為投資合同是投資者將自己的錢投入到一項以他人為管理者并且是通過他人的努力經(jīng)營來獲利的事業(yè)當(dāng)中，通過以上對投資合同定義的分析我們可以得出構(gòu)成投資合同的四個要件。首先，必須有錢的投入，即投資者拿出錢來進(jìn)行投資。其次，得有共同事業(yè)。也就是說許多人將錢投入到一個項目上。再次，期望盈利。最后，是通過別人的努力轉(zhuǎn)錢。投資者自己不參與經(jīng)營，完全依別人的管理或經(jīng)營而盈利。上述四個構(gòu)成要件缺一不可。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被告是通過對土地的變相出售而為投資者提供了一個投資的機會，雖然該土地的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但使用權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，并且園林實際上仍在被告的管理控制之中，據(jù)此認(rèn)為上述果園是投資合同，即證券，應(yīng)依法登記和披露。故美國聯(lián)邦最高法院最終判決被告應(yīng)依照《證券法》（此《證券法》即指美國1933年的《證券法》）的規(guī)定登記和披露，并向原告即美國證券與交易委員會承擔(dān)賠償責(zé)任。

無獨有偶，我國在1999年的兩廣地區(qū)也有一個類似的案例，但處理結(jié)果卻截然不同。當(dāng)時兩廣地區(qū)的一些開發(fā)商為了融資打著開發(fā)農(nóng)林的旗號從一些農(nóng)民集體中購買了大片土地，之后把這些土地分成許多小片進(jìn)行出售，為了出售打著以極少的投入將獲得豐厚的回報的廣告。當(dāng)時這些開發(fā)商也是和購買者簽訂了兩份合同，一份是土地買賣合同，另一份是委托管理合同。

從上述我國的案例與1946年的美國案例對比，兩案大同小異。要是非說有不同的話，那就是美國1946年的案例中開發(fā)商與購買者簽訂合同后即把土地轉(zhuǎn)移至購買者名下，而我國兩廣地區(qū)的開發(fā)商當(dāng)時與購買者簽訂合同之后由于各種原因?qū)嶋H上并沒有把土地過戶至購買者名下，但是這并不影響合同的效力。然而當(dāng)時我們國家的相關(guān)部門給出的意見是：這些開發(fā)商是在向不特定對象融資，應(yīng)認(rèn)定為非法集資。然而，向不特定對象融資恰恰是證券的本質(zhì)特征。

三、 啟示

美國是世界上金融市場最發(fā)達(dá)的國家，況且他們已經(jīng)在半個世紀(jì)前就已經(jīng)將投資合同納入到了證券法當(dāng)中，而我國的經(jīng)濟(jì)目前發(fā)展迅速，并且我國已經(jīng)進(jìn)入新時代，改革已經(jīng)進(jìn)入深水區(qū)和攻堅區(qū)。如果說1999年時的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平將投資合同認(rèn)定為證券的時機還不成熟，那么目前我國的經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)成熟，并且出現(xiàn)了很多類似的經(jīng)營方式，在我們生活中最常見的就是大型購物中心的籌建者將商場建成后對外出售，大部分人與商場簽訂買賣合同后又委托給開發(fā)商將自己所買的柜臺或門面出租出去，繳納一定管理費后從中收取租金；再比如，目前有很多人在海南那邊或其他地方投資買海景房，由于購房的地方與自己生活的地方相距較遠(yuǎn)，業(yè)主只有在每年度假時才過去居住一段時間，所以，他們和開發(fā)商簽訂房屋買賣合同后一般都會委托給開發(fā)商再對外出租，這樣不僅對開發(fā)商來說可以在最短的時間內(nèi)回籠資金，而且對于投資者來說也能快速得到收益，實現(xiàn)資源的有效配置。

日常生活中的上述例子不勝枚舉，我們國家在新時代的背景下設(shè)立自由貿(mào)易試驗區(qū)的目的也是為了實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和社會就業(yè)注入一針強心劑，在自貿(mào)區(qū)政策也一般都有傾斜，在鼓勵大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的新時代下，我們也應(yīng)該鼓勵多種經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營方式，政府應(yīng)該把自己的角色扮演好，放松監(jiān)管，讓政府扮演好自己的“守夜人”的角色，且市場具有一定的自律性，證券法內(nèi)也包含著豐富的市場經(jīng)濟(jì)哲學(xué)思想。投資者作為市場主體的參與者，與民法上的人相比具有精而專的特點，投資有風(fēng)險，作為投資者，理應(yīng)對風(fēng)險有所識別能力，國家在市場中只需扮演好守夜人的角色，保護(hù)正常的競爭秩序即可，不應(yīng)過多的干預(yù)投資者的選擇，自由競爭是市場的生命力所在，國家過多的干預(yù)不僅會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這樣一來也會削弱市場的活力。因此，國家應(yīng)該做的是披露相關(guān)市場信息，讓投資者在充分了解市場信息后自由做出選擇，無論投資成功或是失敗的后果都由投資者自己承擔(dān)，這才是證券法的立法目的，也是市場的靈魂所在。如果我們還按照當(dāng)初處理兩廣地區(qū)的案件那樣動輒就用刑法上的非法集資的罪名來對新興市場上出現(xiàn)的具有旺盛生命力的經(jīng)營方式實行一刀切的打擊，只會阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)該像大禹治水的思維方式來“疏”而不是“阻”。全國人大代表吳曉靈委員指出，證券是一種財產(chǎn)權(quán)利的憑證，可均分、可轉(zhuǎn)讓、可交易的權(quán)利或者投資合同這些特征應(yīng)加以強調(diào)，這充分說明我國證券法中的證券的修改趨勢是擴(kuò)大證券的定義，毫無質(zhì)疑，投資合同當(dāng)屬其中。

四、 結(jié)語

我國的證券市場在三十多年的發(fā)展中取得的成就大家是有目共睹的，不僅有效促進(jìn)了社會財富的增加，而且還帶動了市場的崛起，但是，目前我國《證券法》中的證券的定義給企業(yè)特別是中小企業(yè)的融資帶來了極大的困難。然而中小企業(yè)占據(jù)著大部分市場，它們的競爭力在和不缺乏融資渠道的大型企業(yè)相比，本來就有著先天不足的劣勢，如果我們還按照以前的《證券法》的證券來界定，勢必將會壓縮它們的生存空間，從而減少市場的自由競爭，容易導(dǎo)致壟斷的形成。

從上分析可以看出，我國的證券市場也是比較發(fā)達(dá)的，將投資合同納入《證券法》中的證券的時機已經(jīng)成熟，并且在我國的市場上已經(jīng)有了投資合同的生存土壤。因此，將“投資合同”納入我國《證券法》中的證券不僅可以給中小企業(yè)帶了巨大的發(fā)展空間，而且有利于市場良性競爭，活躍市場，從而實現(xiàn)資源的有效配置。

參考文獻(xiàn)

1.朱錦清.證券法學(xué).北京大學(xué)出版社，2011.

2.呂成龍.我國《證券法》需要什么樣的證券定義.政法與法律，2017（8）.

3.朱錦清.這些果園是證券――兼評《經(jīng)濟(jì)日報》“莊園主”一文.法學(xué)家，2000（2）.

（責(zé)任編輯：劉海琳）