政府與市場法理學思考

任龍

[提要] 現代社會存在著三種正義的提供方式：一是共和國提供的分配正義;二是市場經濟提供的消極正義;三是法治提供的法律正義。而且，在現代社會中，法律正義正扮演著越來越重要的角色，成為社會正義提供的基礎。在中國現代化過程中，面對轉軌社會和大一統社會傳統的挑戰，需要充分明確三種正義提供的方式，充分利用好這三種正義的提供方式，保障社會的長期、穩定的繁榮。

關鍵詞：共和國;市場經濟;法律正義

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2018年3月19日

近年來，隨著我國提出“五位一體”、“兩個百年”思想，我國的現代化駛上了快車道。在中國現代化的進程中，社會正義的提供變得異常迫切，這是現代社會的基礎。現代性，從根本上講，就是社會的發展與人的發展能夠并行不悖，無論是馬克思設計的共產主義制度，還是現代市場制度，都是為了從根本上解決這個問題。

法治的真諦是維護社會“公平”與“正義”，并將其體現為法律的體系化和社會的秩序化，是現代社會穩定的基石。因此，法律是與整個國家和社會的現代化以及變革共成長的。那么，在現代社會中，我們為什么如此強調法治？法治為什么會成為社會正義提供的優先選擇？法治與現代社會整體制度的關系又是怎樣的？這些問題是我們需要深入考察的，其中還有一些尚未解決的理論和實踐問題，是在轉軌社會和中國大一統傳統影響下難以解決的。

一、共和國或市場：現代化進程的沖突與一致

社會主義法治理念是在現代化的框架下提出來的，是針對中國社會主義的實踐而提出的。從目前現代化的發展和實踐來看，現代化的思路主要有以下兩條：

第一條思路是共和國的思路，其淵源可追溯到古希臘亞里士多德對共和國思想的總結。共和國思想的思路在于：共和國的力量并不在于物質財富，而是在于共和國公民的全面發展。所以，共和國的目的是為了發展共和國的公民。只有公民的發展和強大，才是共和國穩定和獨立的基礎。人與社會共同發展的思路是共和國思想最典型的特征，也是現代化的標志，這也與后來馬克思提出的人的解放與發展一脈相承。

公民的發展需要遵循人的發展的一般規律，需要具備一系列美德，即亞里士多德所主張的內在諸善。此外，還需要有一系列的外在諸善、身體諸善，在現實中實現這些善并不容易，需要依據特定的情況、特定的條件而進行排列組合和優先排序、統一安排，這就是倫理學需要解決的內容。這些優先次序的排列就會得出現實世界中的行動方案，在理性的指導下，就可以將這些方案付諸實施，做該做的事情、做正確的事情，這就是法律權利和義務的來源和基礎，這些“權利和義務”在現實世界中的實現，就實現了平等原則和尚優原則。在具體的制度設計中，依具體的制度設計，正義原則區分為分配正義與矯正正義。所謂分配正義，就是依據人的能力和貢獻分配其所得，即社會給其成員提供適合其發展的足夠空間，社會制度建構在公共利益的基礎之上，這才是正常政體。否則，存在著偏私，或是剝奪部分成員的發展空間，就是變態政體。正是在正常的政體之上，通過政治上的設計，才會導向最優政體。

亞里士多德的共和國思路是在城邦真實信息的基礎上，通過完善諸善，直接促進公民在政治領域的發展，從而實現共和國的繁榮與發展。這一思路在文藝復興之后一直為現代化所推崇，但其前提條件是公民之間需要有充分的信息交流，只有充分的信息交流才能支撐起道德體系。因此，在古典的共和國思想中，公民的特權屬性并非具有普適性，它排除了城市中的大部分居民。在亞里士多德的思想中，公民的人數是受控制的，一般在1萬～4萬人之間為最佳。這就使得這一思想在現代化的過程中充滿坎坷，并不能完全承載起社會的現代化。

共和國思路的基礎是共和國之內公民之間的信息能夠做到充分、真實地交流，在政治領域能夠獲得真實的個人與社會信息。所以，直接民主是共和國政治的特點，人人都在共和國具有公開其意見和受到尊重的權利。但是這條道路在近代民族國家中喪失了其存在的基礎：信息的真實性。

我們知道，近代民族國家是以民族為單位，而非以城邦為單位，社會成員與成員之間的信息溝通不可能做到充分、真實。無法獲得真實的信息成為民族國家共和國理想的夢魘。因此，近代民族國家的強大不再可能建立在共和國的基礎上，而需要尋找另外的能夠獲得真實信息的途徑。這就是亞當·斯密的偉大貢獻之所在。

所以，第二條思路就是亞當·斯密所創立的市場經濟思路。亞當·斯密在《國富論》中闡述了他的市場經濟思想，而在這之前的14世紀文藝復興到市場經濟法治理念確立這一漫長的過程中，整個西方的法治秩序處于混沌狀態。

亞當·斯密繼承了文藝復興所確立的人與社會共同發展的理念，指出人的能力完全來源于后天的努力，人的先天的差別微乎其微。在《國富論》中，他打了一個形象的比方，作為思想之王的哲學家和作為苦力的挑夫，他們的差別比“獵犬與猛犬”的差別要小得多，而他們的差別主要來源于后天的分工。因此，不同的分工就會決定人后天能力的不同。所以，社會的關注點應該在于社會分工門檻的清除，使得人能夠自由地按照自己的興趣愛好來選擇所從事的職業，人人從事其喜歡的職業，就能夠將自己的能力源源不斷地發揮出來，從而將自己的喜好轉化為比較優勢，長期的分工訓練就會形成“絕對比較優勢”，大家按照自己的絕對優勢進行交換，社會的整體福利得以提升。因此，人人自私自利的行為不自覺地促進了社會整體福利的提升。這就是著名的“看不見的手”的理論。

按照這一思路，現代社會應該是將社會分工的門檻徹底清除，給民眾以充分的選擇權，讓其自由地參與市場競爭，市場競爭會解決近代社會個人發展與社會秩序的矛盾，使得文藝復興所確立的社會成員與社會秩序共同發展的理念得以實現。

縱觀亞當·斯密的市場經濟理論，可以看出其理論本身并不提供分配正義，而是通過承認市場參與者的意思自治，通過分工與交易，使社會成員的比較優勢能夠不斷地發揮出來，從而成為社會的絕對比較優勢，最終獲得市場的認同。因此，國家和法律只是提供競爭的環境，而市場機制這一實現個體正義的方式則完全放任自由。所以說，社會提供的其實是一種消極正義。

亞當·斯密的市場經濟理論的意義在于解決了現代化進程中由于民族國家人數的增加，公民之間的信息不通暢之后，無法支撐起公民的道德，使得共和國信息公開的機制運轉失靈，無法支撐起國家的現代化這一問題。亞當·斯密的市場理論認為在政治社會的信息失真后，市場價格的信息可用來支撐整個現代社會秩序，在市場價格基礎上的社會分工與交換能夠將人的潛力發揮出來，從而實現社會的繁榮和可持續發展。這一思想得到了現代社會的承認，成為現代化國家的基礎制度設計。

二、消極正義的缺陷：現代社會的正義不足與法律正義

共和國和市場經濟這兩條路徑，雖然分別在政治與經濟領域上著力，但兩者的基本思路其實是一樣的，即：社會真實信息的匯集、人的能力來源于后天培養、美德、社會正義、權利、義務與責任。無論是共和國還是市場經濟，都在制度設計中創造這些環境，使得社會呈現出現代性特點。正是這一共同點，使得共和國思路與市場經濟思路的結合成為可能。但是，這兩條路徑的運行方式完全不同，共和國方式是信息能夠在全社會匯集的情形下，通過信息的公開，依據確定的程序來實現公民在共和國中的發展;而市場經濟則是在確定財產權和契約強制履行的情形下，通過當事人意思自治的方式，完全發揮市場自主作用。因此，在結合的過程中，必須要正視兩種現代化途徑的不同實現路徑，不得混淆和替代。

如何發揮這兩條現代化發展路徑的優勢，揚長避短，與中國的傳統和實踐相結合，探索出中國的現代化路徑，這是中國社會主義法治需要解決的問題。

亞當·斯密市場理論的意義在于，他完全吸取古希臘思想中對人性的認識：人的發展源于后天努力，人的優勢通過后天不斷努力會轉化為絕對比較優勢。為了容納這種人與社會共同發展的思想，古希臘采取共和國的制度構建與積極公民思想相結合。但是，亞當·斯密有了新的發現，即：近代民族國家的政治社會無法容納真實信息，但近代國家有一類信息是真實的，那就是商品價格。在商品價格之上，亞當·斯密構建出不同于古希臘共和國傳統的社會結構，這就是市場經濟思想。

因此，市場的意義是提供分工，讓人能夠自由選擇，使自身的比較優勢能夠通過后天努力得以加強，從而形成絕對比較優勢。社會基于絕對比較優勢的交換，使得整體福利得以提升。個人自私自利的行為，不自覺地提升了社會整體福利，這就是著名的“看不見的手”理論。因此，在這一社會結構下，市場競爭主體不需要承擔社會責任，完全的自私自利就可以實現社會整體福利的提升。

現代社會的二元結構提供的是消極正義，即以自由為核心的權利體系，對企業的行為只有合法性的判斷，并沒有道德性的判斷。古希臘公民思想所提供的積極正義在亞當·斯密的市場機制中無法得到體現：與社會利益相一致的工人階級和地主階級的意志由于本身的原因無法轉化為社會意志，而能夠轉化為社會意志的資本家，其利益卻與社會利益相違背。“經濟—社會”二元結構構成近現代社會的基本屬性，市場經濟正是在這個結構下運行，其基礎在于如何保障商品信息的真實性，這是其存在的合理性基礎。這一結構是企業僅僅承擔經濟責任的基礎，當這種結構不存在時，或是社會信息不真實時，這種社會邏輯就不成立了。

在市場經濟提供的消極正義不再得到社會的支持，而共和國的積極正義又由于信息真實性而無法提供，社會就進入了“正義真空”狀態。這時，法律正義就變得異乎尋常的重要了。

在亞里士多德的共和國方式中，法治也是重要的輔助手段，“如果既是賢良為政，那就不會亂法。”但是，這種法治是依附于賢良政治和公民的直接民主的。而在亞當·斯密的市場經濟治理模式中，法治也非常重要，但也是輔助性的。在現代社會條件下，尤其是存在著市場與政府雙失靈的情況下，社會正義無法從“義”的層面上提供，或是提供嚴重不足的情況下，從“不義”的方面進行約束就成為現代社會正義的顯著特點。而這種矯正正義只有法律和法治才能提供。在這一思路下，可以提出幾條基本的社會主義法治原則構想：

（一）公民基本權利的保護和完善。在社會主義法治理念根本出發點上，人民的福祉和公民的基本權利的保障是基本的落腳點，而社會成員的全面發展是其目標。人的全面發展就需要遵循人的自然屬性和人的社會屬性，現代社會的“自然人”的思想就是在尊重人的自然屬性的基礎上產生的，成為了法治社會的出發點。人的自然屬性最基本的方面就是人的人身自由，全面保障人的人身自由是社會主義法治的基本要求，不經過正當程序不得剝奪任何人的自由。

（二）公民財產權利的保護。無論是共和國思路，還是市場經濟思路，物質財富都是人發展的外在基礎，亞里士多德將之稱為“外在諸善”，亞當·斯密將之作為人的絕對比較優勢的載體，作為市場機制有效運行的基礎。在社會主義市場經濟的條件下，公民財產權利的全面保障是社會主義法治的最基本條件之一。

（三）受到制約的社會權力。無論是共和國思路，還是市場經濟思路，社會權力受到制約都是法治的應有之義。同樣，在社會主義法治中，恣意的權力受到制約，無論是行政權力，還是市場權力。在亞里士多德的《政治學》中，沒有制約的權力，社會權力的不平衡，公共利益得不到保障，導致的是“變態政體”，這一原理在社會主義的法治條件下也是適用的。

（四）社會正義的實現。由于市場經濟存在著市場正義供應不足的問題，因此在西方現代社會改革中，強調社會正義就成為了現代經濟和社會改革的主要動因。我國的社會主義市場經濟在很大的意義上也是針對市場經濟結構中的二元化和消極正義問題，通過社會主義的正義來彌補市場經濟社會結構的不足。因此，重視社會正義正是社會主義市場經濟的顯著特點。社會正義包括政治正義、經濟正義和法律正義。所以，在市場經濟條件下正義的提供需要符合社會正義的基本要求，尤其是法律正義的要求。

三、制度改革與創新：社會主義市場經濟下的正義

我國的現代化面臨著轉軌社會與大一統社會傳統的雙重壓迫。社會主義市場經濟的提出，很大程度上是為了克服現代社會中正義提供不足的問題。但是，這種正義的提供必須要在正視現代社會規律的基礎上才能進行。

一是社會主義思想很大程度上是沿襲了共和國的路徑，但共和國的發展路徑存在著社會真實信息的來源問題。如果能夠解決社會信息來源及其真實性問題，共和國的現代化路徑是一個很好的社會與個人共同發展的路徑。但是，這種真實的信息受制于民族國家的人數，使得這種方法的運用受到限制。反觀我國社會現代化進程，我們通過近四十年的計劃經濟認識到，統一的計劃手段不足以收集足夠的真實信息。同時，政府決策無力反映市場的變化。因此，要想獲得真實有效的信息，市場手段仍是唯一的有效方法。在這個意義上，我們已經認識到真實的信息來源于市場分工與交易。

但是，在經濟領域所存在的影響并未擴及到政治領域，從理論認識到實踐都未否定政治方法是收集政治信息的有效方式。霍布斯對亞里士多德政治的“善的藝術”的反動，在中國并未形成普遍共識。政治的道德要求傳統仍非常強烈，德治指引下的政治秩序仍具有非常強烈的活力。

這就導致現代中國在政治領域的共和國路徑和經濟領域的市場經濟路徑的沖突。這兩個路徑在社會信息的真實性來源和人的發展路徑上存在著根本分歧。這也使得兩者的結合存在理論上的沖突。在中國現代化的過程中，這一問題必須要得到妥善的解決。否則，實踐中的問題必然無法徹底解決。

二是現代社會制度構建的基礎是發揮人的內在潛力，無論是亞里士多德的共和國，還是亞當·斯密的市場經濟，均以此為出發點。這也是現代社會之所以有生命力的原因所在。這種后天努力改變自身命運的可能性，也是“中國夢”在個人層面上的實現。

無論是共和國還是市場經濟，其基礎都是后天改變命運，都是強調人的潛力，如果能夠將這些潛力發揮出來，任何先天的差別都是微不足道的。在這個意義上，“權利面前人人平等”這一法治基本原則才具有理論與現實意義。因此，社會制度的設計是使得大多數人能夠通過努力來實現自身的價值。對這種實現方式的扭曲都是不義的，是現代法律正義需要矯正的。

三是重視現代社會三種正義提供方式的不同屬性。現代社會很大程度是依據亞里士多德的混合體制構建的。所以，社會存在著三種正義的提供方式。但這三種正義的提供方式都具有自身的規律，共和國的分配正義需要以公開信息和正當程序作為基礎。因此，在現代社會中，正當程序和公開信息成為行政法中的基本原則，也成為其合法性的標志。而在經濟領域，市場經濟具有配置資源的優先地位。因此，市場經濟的法則是基礎性的，消極正義的提供需要以財產權的絕對化、契約自治的法律化、契約的強制履行為基礎，對于當事人的意思自治需要給予足夠的空間，這樣才能使得市場中的真實信息能夠通過價格這一中介而得以反映。在市場經濟的消極正義中，或是存在市場失效的情況下，法律的矯正正義就尤顯重要了。在現代社會的正義提供中，法律正義扮演著越來越重要的作用。

四是重視法律矯正正義的作用。共和國的發展路徑強調分配正義，因為國家具有社會整體信息上的優勢，直接民主和共和國的制度結構能夠將社會信息匯集起來。因此，在分配上，具有天然的優勢。但是民族國家之后，國家在信息匯集上的優勢喪失了，國家無法掌握足夠的真實信息。因此，國家在分配正義上就開始退縮，成為了守夜人的國家。國家提供的正義從積極正義，變成了消極正義。

社會的正義很大部分是通過矯正正義的方式來提供的。而矯正正義正是法律正義的基礎。其實，正義的提供方式有兩種，一種是分配正義，即通過社會成員的發展與社會的整體發展相結合，將社會的整體發展帶入到社會個體的發展之中;另一種是矯正正義，將“不義”的情況通過法律強制的方法進行杜絕，從而實現正義。

四、法治與社會正義

法治是現代社會的標志，更是市場經濟的基本特征。不受限制的恣意的權力，任何不受憲法和法律約束的個人與組織，都是與現代化背道而馳的。沒有健全的法治保障，何談現代化？如果沒有法制的保障，甚至改革開放的成果也會付之東流。國家社會現代化最重要的標志是全面法治，而全面法治同時也為國家社會現代化提供有力的保障。十年文革法制盡毀的慘痛教訓刻骨銘心，改革開放之后的中國法制建設事業是匯合在整個國家與社會變革之中的，留下了自己鮮明的烙印，其中最顯著的共識就是“法治”。“法令行則國治，法令弛則國亂。”法治是一個國家發展的重要保障，是治國理政的基本方式，“法治”是我們黨領導人民治理國家的基本方略，也是中國在長期的現代化探索中得出的寶貴經驗。2013年11月，黨的十八屆三中全會作出《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（下稱三中全會《決定》），對全面深化改革作出總體布局，其中法治建設被大力強調，體現了法治改革優先的戰略。2014年10月的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱四中全會《決定》），以“依法治國”為主要議題，在中國共產黨的歷史上還是第一次。因此，法治作為正義的最為優先、基礎的提供方式被確定和強調了起來。

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