搜索引擎服務提供商的版權侵權認定問題探討

吳艷

摘 要：隨著互聯網服務的不斷發展，搜索引擎服務提供商在提供傳統搜索服務的同時，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術并提供更多類型的服務。若搜索引擎服務提供商跨越了版權人的利益邊界，根據公平正義的民法原則，它的行為就應當受到版權法的規制。搜索引擎服務提供商應本著尊重版權、合法經營的原則，實現版權人、網絡用戶和互聯網企業的共贏。

關鍵詞：搜索引擎服務；提供商；版權侵權認定；避免侵權

20世紀90年代以來，互聯網開始大規模發展，網絡逐漸普及，搜索引擎應用成為互聯網上的主要應用之一。搜索引擎服務提供商（Search Engine Service Provider，簡稱“SESP”）主要是指那些利用自己的搜索引擎為網絡用戶提供搜索或鏈接服務的網絡服務提供者（ISP），它們在提供傳統搜索服務的同時，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術提供更多類型的服務。本文將結合國內外涉及搜索引擎服務的典型案例反映出來的問題，主要探討如何判斷搜索引擎服務提供商利用新技術為用戶提供搜索服務是否構成侵犯版權的問題。

一、搜索引擎服務提供商的版權侵權規則

（一）間接侵權的限制條件

為了在促進技術創新的同時保障版權人的利益，并防止網絡服務提供者動輒得咎，美國版權領域最早建立了避風港規則。我國2006年制定的《信息網絡傳播權保護條例》參考美國和歐盟的規定，在第二十至二十三條規定了涉及網絡服務提供者侵權責任的避風港規則。2009年底制定的《侵權責任法》從基本法的層面對網絡環境中的侵權問題做了規定，使得避風港規則適用于所有的網絡侵權行為，而不再局限于版權領域。

在十幾年的運行中，關于避風港規則是否適合中國法律實踐的爭議一直沒有停止。比如說，美國將“通知-刪除”制度作為免責規則，在判斷網絡服務提供者能否免責時適用，而不是責任的構成要件。但是，我國將“通知-刪除”制度看作是一種歸責規則，用于認定ISP是否有主觀過錯，然后判斷其是否構成侵權，或者將避風港規則當成歸責條款，若被告不能適用避風港規則就應承擔侵權賠償責任，若被告符合避風港條款的規定就不構成侵權。而且，網絡服務提供者有濫用避風港規則之嫌，對網站上存在的大量侵權內容均以不知道侵權事實的存在為由而要求駛入避風港。另外，法官也因此規則喪失了自由裁量權的使用余地。避風港規則的意圖在于免除ISP的嚴格責任，并非免除它的全部責任。而且，在適用避風港規則時，還要滿足很多限制條款，美歐立法中亦有專門規定要區分不同網絡服務提供者的義務和責任。另外，避風港規則只是判斷版權侵權責任類型的一種規則，但是并不能解決所有的版權侵權判定問題。

（二）過錯認定的最低標準

為了限制避風港規則的濫用，美國和歐盟在其版權法或指令中都有“紅旗標準”的相關規定，旨在防止ISP因適用避風港規則而逃避侵權責任。可以被認定為“紅旗”的侵權事實，就是最低的過錯認定標準。如果將網絡中侵犯版權行為的一般認知都看作是紅旗，那么就相當于對ISP施加了監管義務。至于什么樣的認知才構成紅旗，版權領域中并沒有完全統一的認識和確定的標準，而是由法院進行個案確定。實踐中，紅旗的認定和適用也并不明確，在Perfect10訴CCBill案中，原告指出被告的域名中存在“illegal”和“stolen”等詞語，被告就應當知道侵權行為的存在，但是，該主張未獲得法院支持。法院認為，域名本身含有以上詞語可能只是為了提高網站的色情吸引力，并不代表該網站自認侵權行為的存在。但是在Aimster案中，法院認為，網站無視侵權行為的存在，推定其主觀狀態為知曉。

可見，紅旗標準是在過錯責任原則的大框架下，限制避風港規則的具體體現。實踐中，紅旗標準和避風港規則存在被不同程度地解釋和替代的現象，有些網絡服務提供者只承認負有有限的注意義務，因而造成網絡中大量侵權行為不能被有效遏制的現象。

（三）判斷直接侵權的標準

關于判斷ISP的行為是否構成直接侵權，美國版權實務理論中有“服務器標準”和“用戶感知標準”，前者以作品是否上傳或存儲在服務器為準，后者以普通用戶的感知為準。在各國司法實踐中采用“服務器標準”的比較多，我國亦然。在2007年泛亞訴百度案的最高院判決中，法院適用服務器標準進行了判斷，認為SESP沒有對搜索結果進行編輯、整理或加工，即使用戶感知到搜索引擎網站上存在大量侵權內容，但由于SESP并未將第三方網站實際復制在自己的服務器上，故不能認定為直接侵權。

對于最高院審理的泛亞一案，筆者對其中SESP侵犯版權的判斷標準還有一些考慮，“服務器標準”并不是一個已被法律確認的標準，而是仍然處于理論探討之中，不應使之絕對化。在SESP向網絡用戶提供音樂作品搜索結果的過程中，用戶輸入歌曲或歌手名稱就可搜索出下載地址，打開鏈接即可完成對歌曲的試聽和下載。搜索引擎網站對第三方網站基本起到替代作用，百度搜索將第三方網站當成了“存儲器”，而且是免費的，對于這種行為，適用“服務器標準”就可以讓SESP因未存儲作品而逃避版權法的追究。

如果只從概念上來看，“服務器標準”有更多的客觀性，“用戶感知標準”有較大的主觀性，但是，技術的發展已經讓存儲擺脫了物理服務器的限制， 只要是接入互聯網的計算機都可實現存儲和共享的功能。判定SESP的直接侵權，應當從SESP的注意義務來判斷，注意義務又與服務提供商的類型和經營特點密切相關。

二、搜索引擎服務提供商的版權侵權認定問題

（一）因圖片搜索引發的版權侵權認定問題

SESP提供圖片搜索的服務，既有全尺寸圖片，也有縮略圖。全尺寸圖片是搜索引擎搜索結果中顯示被鏈網站的原圖；顧名思義，縮略圖是對原始圖片壓縮后形成的小圖，通常分辨率變小，可以起到目錄和索引的作用，被大量使用在圖片搜索引擎中。

在Perfect10訴Google案中，搜索引擎顯示全尺寸圖片是否直接侵犯版權，美國加州中央區法院和美國第九巡回上訴法院觀點一致。但對縮略圖的使用，上訴法院認為，使用目的因素和市場影響因素明顯有利于Google的合理使用抗辯，因此撤銷了地區法院針對Google使用縮略圖的初步禁令。在我國2009年聞曉陽與阿里巴巴案中，阿里巴巴公司網站在提供搜索鏈接服務的過程中，采用了直接顯示被鏈內容的鏈接技術，提供了不同的分類信息，出現了縮略圖，兩審法院均認為，阿里巴巴公司網站上的縮略圖僅是向用戶提供搜索服務的一種方式，只是為實現照片搜索的特定目的，方便網絡用戶選擇搜索結果的具體方式，并不是對照片作品進行編輯和復制。

判斷SESP提供全尺寸圖片的行為是否構成侵犯版權，應分析它是否未經許可利用他人作品從事營利行為。網絡實踐中，有些SESP違反爬蟲禁抓協議強行抓取第三方網站享有版權的圖片，甚至直接將他人的版權圖片復制在自己的服務器上，然后通過搜索引擎向用戶提供。SESP以該行為是免費的，未取得任何經濟利益為由抗辯。但是，SESP借助搜索服務，獲得廣告收入和點擊量，長期保持用戶粘性和品牌知名度，這本身也屬于經濟利益的范圍。況且，營利行為不以是否實際獲得經濟利益為判斷標準。

從我國版權法體系來看，圖片搜索構成合理使用，應符合兩個要件，一是使用目的應當是“介紹、評論和說明”，二是使用不能影響作品的正常使用和版權人的合法權益。可見，圖片搜索是否具備第二個要件有爭議。版權人將圖片放在某網絡服務器上并設置爬蟲禁抓協議，是一種信息網絡傳播行為，這是版權人主動為之。然后，SESP違反爬蟲禁抓協議抓取或直接復制圖片，對其作品進行更大范圍的網絡傳播，這是一種再傳播的行為。SESP的再傳播讓權利人失去了對其作品的控制力，對作品再傳播所產生的利益版權人完全無法獲得，因此，可以被認定為影響了版權作品的正常使用或損害了版權人的合法權益。

（二）因深度鏈接引發的版權侵權認定問題

深度鏈接是繞過被鏈網站的主頁，直接鏈接到分頁或非網頁文件上。加框鏈接是深度鏈接的一種形式，指將頁面分為幾個獨立的框，各個框可同時呈現不同來源的信息，并能夠單獨卷動。

我國司法實踐對深度鏈接一般都不認為構成直接侵權，只有在SESP明知或應知侵權事實而不及時斷開鏈接的情況下，才承擔共同侵權的責任。在2006年泛亞訴百度一審和二審判決中，法院認為，搜索引擎面向全網絡提供服務，只要第三方網站沒有禁鏈，且存儲有特定格式文件的作品，搜索引擎就可自由抓取其內容，不存在主觀過錯。該案兩審法院的觀點在前述的2007年泛亞訴百度案的二審判決中亦得到了贊同，最高院認為，被告的音樂盒服務使用戶可獲得大量音樂文件，但實質仍然是搜索服務。因為歌詞歌曲仍然保存于第三方網站的服務器中，而不是被告的服務器。

SESP使用深度鏈接和加框鏈接的行為是否構成侵犯版權，需要看SESP是否未經許可利用他人版權從事營利行為。對于2006年和2007年的泛亞案，筆者認為還有些問題值得探討。百度音樂盒越多鏈接到他人的mp3音樂文件，就意味著越多的訪問量和用戶，其營業收入明顯與非授權使用他人音樂有關，商業模式與侵犯他人版權有較為密切的關系。如果SESP違反爬蟲禁抓協議深度或加框鏈接到有版權內容的第三方網站，從信息整合中獲得高訪問量，這種行為應當被認定為經營行為。搜索引擎服務提供商使用加框鏈接，只選取對自己提供搜索服務有用的信息，對第三方網站的廣告和其他信息則進行屏蔽，在一些框里顯示他人版權內容，在另外一些框里顯示自己的廣告或其他信息，這種情況也應當認定為利用他人版權作品為自己營利。從表面上看，深度鏈接和加框鏈接只提供了一種便利和途徑，但實際上向用戶直接提供了作品，完成了最后的傳播。如果SESP網站上充斥著著大量的侵權內容，其商業模式和營利方式與侵權行為密切相關，若不要求SESP對此類行為承擔責任，就無法制止這種侵權行為，從而損害版權人創作的積極性。

對于深度鏈接和加框鏈接，有學者認為，應當依據“實質呈現標準”，該標準尤其適用于第三方網站與版權人不是同一人的情況，即使設鏈網站獲得第三方網站的授權，版權人仍可以主張其權利。筆者認為，“實質呈現標準”與“用戶感知標準”并無實質區別，在很多情況下，兩個標準是可以重合的，用戶感知到設鏈網站再現了第三方網站的內容，設鏈網站也實質呈現了第三方網站的內容。即使在設鏈網站標示出作品來源的情況下，用戶可以感知到作品來源于其他版權人，第三方網站根據其與版權人之間的版權許可協議亦可主張SESP的版權侵權。

（三）因聚合搜索引發的版權侵權認定問題

聚合搜索，是將各種信息匯集起來的搜索引擎，用戶可以更有針對性、快捷地、有效地獲取信息，如百度新聞、百度視頻、今日頭條、UC 瀏覽器、Google新聞等等。近幾年，快播案和今日頭條案在業界產生很大影響。雖然快播案以傳播淫穢物品罪結案，但快播的“云帆搜索”曾經是能夠全網搜索的視頻聚合軟件的典型。“今日頭條”網站聚合了新聞類網站的頭條新聞，當時案件引起了輿論的熱議。

在2013年搜狐訴芭樂傳媒案中，法院認為，被告在通過軟件播放原告享有版權的作品時，不能顯示原告的具體網頁鏈接地址，不能說明其來源，雖然被告主張，涉案電視劇來源于“搜狐視頻tv.sohu.com”網站，被告只是通過搜索鏈接播放，但這種說法未被法院采納。在2014年樂視網訴快播案的法院判決中，法院認為，快播公司作為專業的視頻軟件經營網站，對識別侵權作品有更高的注意義務，不可能意識不到其播放內容為未授權作品。2014年6月，今日頭條與搜狐之間發生的版權和不正當競爭案件，以調解結案。2016年6月，騰訊與北京字節跳動科技有限公司等若干案件中，原告均以雙方當事人達成和解為由撤訴，關于新聞聚合搜索服務提供商是否侵犯版權仍然沒有定論。

聚合搜索技術的發展、網站服務提供者經營模式的變化，以及法律的滯后性，使得我國司法實踐對聚合搜索服務提供商的行為存在不同的認定結果：有的案件適用用戶感知標準或推定提供下的服務器標準，認為構成直接侵權；有的適用服務器標準，認為構成間接侵權；有的籠統地認定構成侵犯版權；有的則從不正當競爭法中尋找依據。

聚合搜索服務提供商雖然都主張自己是SESP，用戶點擊鏈接時，跳轉到第三方網站，即使聚合搜索服務器上有復制行為，它也會主張適用系統緩存的規則。但是，從實際情況看，聚合搜索改變了網絡用戶的閱讀習慣，SESP已經不再是單純的網絡平臺服務提供者，而是與網絡內容服務提供者有更多的相似之處。聚合搜索將鏈接設置到享有版權內容的第三方網站，向用戶提供他人的作品。聚合搜索服務提供商使用的多為深度鏈接行為，如果僅按照服務器標準，聚合門戶網站沒有存儲第三方網站的內容，而僅僅是鏈接到了來源網站，顯示的是第三方網站上的信息，沒有構成復制，從而認為不構成侵犯第三方內容網站的版權。但是，聚合搜索服務提供商呈現他人版權作品的行為明顯違背了權利人的意愿，有學者認為，它已經不再一個中立的提供搜索鏈接服務的角色。