論抽象行政行為的檢察監督

鄧宇冠　陳書全

〔摘要〕 對抽象行政行為進行檢察監督源于抽象行政行為自身存在的缺陷和現行抽象行政行為監督體制存在的不足。我國應立足于成本和現實兩個維度進行考量，構建“二段多階”抽象行政行為審查方式。建立抽象行政行為檢察監督制度，可以彌補現行監督制度的不足。抽象行政行為檢察監督啟動主體包括公權力主體和私權力主體，不同主體決定了命令、建議、申請和職權四種啟動方式。排除國務院制定的行政法規，國家主權行為和行政機關內部行為后，監督內容包括抽象行政行為的實體和程序，監督標準根據實際情況分別采寬容標準和嚴格標準。抽象行政行為檢察監督應按照監督程序分別采用檢察建議、檢察意見和審查請求等具體方式。

〔關鍵詞〕 抽象行政行為，檢察監督，違法審查，違憲審查

〔中圖分類號〕D922.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）03-0122-07

黨的十八大以來，黨中央從全面推進依法治國的戰略高度對檢察機關的法律監督工作提出了新的、明確的要求，指出要不斷“完善檢察機關行使監督權的法律制度”“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或不行使職權的行為，應該督促其糾正”等。隨著《行政訴訟法》的修改，行政公益訴訟制度得到確立。但根據筆者收集到的資料來看，對“抽象行政行為檢察監督”的研究數量較少，如中國知網數據顯示，這方面的研究僅占“行政檢察”研究數量的4.6%。基于此，筆者選擇“抽象行政行為的檢察監督”為題，以期對這一問題作出有價值的探討。

一、抽象行政行為檢察監督的必要性

（一）源于抽象行政行為自身存在的缺陷

1.抽象行政行為制定主體無權能。行政機關既無法律授權又不在自身職責范圍之內制定的抽象行政行為即屬此類，具體有三種表現形式。一是越權行為，如某地區打架斗毆事件頻發，該轄區派出所為遏制這種違法行為，制定《XX街道打架斗毆處罰辦法》，該行為因制定者不適格而無效。二是侵權行為，指行政機關制定抽象行政行為侵入其他國家機關的職權范圍。如《憲法》第99條第1款明確將審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設計劃的發布權賦予地方人大，行政機關針對有關事項便只能作成意見或建議供人大參考，而不能徑行頒布法規文件。三是無權行為，指雖然某類事項的規范制定權歸行政機關，但必須由具體負責該類事項的機構負責，其他機關不得越俎代庖。如《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》，由于涉及食藥和財政兩部分，所以必須由食品藥品監督管理局會同財政部一同發布，不能僅由其中之一全權負責。

2.抽象行政行為制定程序存在瑕疵。程序正義與實體正義同等重要，任何程序上有瑕疵的抽象行政行為都應當視為“非法行為”而受到審查。美國《行政程序法》對抽象行政行為的制定程序分為正式程序和非正式程序。關于正式程序的規定異常詳盡，甚至達到繁瑣的地步，而非正式程序也必須“公開制定法規程序的時間、地點和性質，制定法規的權力的法律根據和建議制定的法規的全文或主要內容，或者說明法規涉及的主題和問題” 〔1 〕1120。對抽象行政行為程序瑕疵的審查有助于保護相對人的權益，更好地體現服務型政府的宗旨。我國抽象行政行為的制定程序在《立法法》《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》中有著較為完備的規定，但是針對位階較低卻直接關切公民生活的抽象行政行為的制定程序沒有明確的規定，這與美國的非正式程序類似，更應當給予嚴格的程序審查。

3.抽象行政行為與法律存在沖突。抽象行政行為基于行政機關的職權和授權而存在，也因此產生相應的作為違法和不作為違法現象。作為違法包括違反立法目的和與上位法沖突兩種。抽象行政行為作為類法性規范，屬于“公共物品”，應當有助于社會整體發展和公民個體權益的實現，現實中卻存在較多的利用抽象行政行為保護地方利益和部門利益的行為。如某省政府辦公廳發文規定省內處級以下的行政企事業單位凡購買轎車，必須購買其指定款型，否則財政不撥款，公安不給上牌照 〔2 〕。因為我國已加入世界貿易組織，這種抽象行政行為造成的地方保護和壟斷必須加大力度予以打擊，這樣才能維護我國產品在國際上的利益、防止貿易爭端。抽象行政行為與上位法沖突最典型的實例是1990年沈陽市人民政府頒布的《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》。該辦法第8條規定，行人違反交通規則造成交通事故，機動車方無違章行為的，行人負全責。對這一規定的合理性在此不做探討，筆者認為此規定有效期內應當得到貫徹執行，體現對國家機關權威的尊重。然而2003年頒布的《道路交通安全法》第76條的規定明顯與沈陽市政府制定的辦法相沖突 ①，此時沈陽市政府應當將其廢除，若拒不廢除，應按照下述不作為違法處理。不作為違法包括積極不作為違法和消極不作為違法。積極不作為違法是指行政機關拒不作成抽象行政行為。筆者僅在“北大法寶”檢索到11篇相應規定，其中地方政府規章5篇、地方規范性文件6篇。雖然野生動物分布有地域特征，但如此之少的抽象行政行為一定難以全面覆蓋，說明一些地方由于金錢給付原因殆于行使職權。消極不作為違法是指對于已經無法滿足社會發展需要的抽象行政行為未予廢除或及時修訂。

（二）源于現行抽象行政行為監督體制存在的不足

1.權力機關監督的不足。根據《立法法》和《各級人大常委會監督法》的相關規定，全國人大及其常委會有權審查行政法規和地方性法規，縣級以上地方各級人大常委會有權審查本級人民政府發布的決定和命令。這說明立法機關有權監督行政機關的抽象行政行為。但是《憲法》規定的全國人大職責有十五項之多，全國人大常委會更是高達二十多項。對行政權的監督只是立法機關眾多職責中的一項，對抽象行政行為的監督更僅是此一項職責中的一方面。而且立法機關是以會議形式履行職責的，全國人大每年僅召開一次會議，全國人大常委會會議每兩月召開一次。這種履職方式決定了國家權力機關不可能對抽象行政行為進行經常性的監督。另外，人大是重大事項的決策機關，不負擔一般性工作。

2.審判機關監督的不足。面對前述缺陷抽象行政行為，根據《行政訴訟法》第53條和第64條，法院可在行政訴訟中附帶審查規章以下抽象行政行為。審查后有兩種具體監督方式：一是“不作為認定行政行為合法的依據”，即不適用；二是“向制定機關提出處理建議”。這種監督的不足之處在于：首先，審判機關僅有權對規章以下的規范性文件審查，無法全面監督缺陷抽象行政行為；其次，行政訴訟個案中的“不適用”，無法解決不同區域、不同級別的法院在抽象行政行為適用上的同案同判問題 〔3 〕198；再次，審判機關提出“處理建議”沒有后續的跟進機制，不能保證對缺陷抽象行政行為有效監督。

3.行政機關同體監督的不足。我國行政機關內部的抽象行政行為監督包括抽象行政行為制定機關審查和上級行政機關審查。首先，制定機關審查有“自己做自己的法官”之嫌疑。其次，上級行政機關審查的困境之一是國務院作為最高行政機關制定的行政法規再無上級行政機關有權審查。再次，我國行政機關是垂直領導關系，許多下級行政機關的抽象行政行為是根據上級的指示或精神作成，交由上級審查公信力不足。

二、有關抽象行政行為審查方式的觀點辨析

英美法系和大陸法系針對缺陷抽象行政行為都設置了相應的審查方式，大體可以分為“司法審查”和“違憲審查”。以美國為代表的英美法系國家，對抽象行政行為的合法性和合憲性的審查都由普通法院承擔，而大陸法系國家于普通法院之外建立專門的審查機構。如法國設立行政法院和憲法委員會，前者負責抽象行政行為的違法審查，后者負責違憲審查；德國則設立憲法法院，州憲法法院負責違法審查，聯邦憲法法院負責違憲審查。

這些國家的審查方式在各自體制和法治環境下都發揮了應有作用，為我國抽象行政行為審查方式的建立提供了有益借鑒。在借鑒的基礎上，我國應建立什么樣的違憲審查制度受到了廣泛關注，產生了許多優秀成果。美國賓夕法尼亞州立大學的Larry Baker教授分析了我國的“國家-政黨”體制后，提出應當在尊重中國國情的基礎上在中國共產黨內部設立一個機構，對涉嫌違憲的問題進行審查 〔4 〕。有學者認為應當借鑒德國經驗，設立獨立的憲法法院，地位與最高人民法院并列 〔5 〕。有學者認為法國的審查制度更符合我國法律體制，應當設立與全國人大常委會平行的憲法委員會 〔6 〕。馬懷德教授則建議在最高人民法院之下設立垂直管理的行政法院系統 〔7 〕。

筆者認為，我國建立什么樣的抽象行政行為審查制度應當立足于成本與現實兩個維度進行考量。首先，上述建議設立新的機構或制度的幾種方案必然消耗巨大的成本。從體制成本看，設立憲法法院或行政法院會打破我國現行的司法體制，全國范圍內的人民法院都將參與其中；而在黨內設立違憲審查機構雖然表面上具備中國特色，但實際上違背“堅持黨的領導、人民當家作主和依法治國有機統一”的原則。從程序成本看，新的制度必須通過法律予以確認才具備立足根基，建立抽象行政行為審查制度，需要更高位階的法律支撐。根據《立法法》的規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構及其他的基本法律，憲法法院或行政法院的設立也必須通過制定法律來實現。作為民事基本法律，《民法典》的制定同樣由全國人大負責。學者們從20世紀50年代初期便呼吁制定 〔8 〕，直到2017年，才通過了《民法典總則》。參照比對可以想象到全國人大立法耗費的成本何等巨大。從實施成本看，為了實現新機構設立的目的，必然投入新的人力、物力和財力。從監督成本看，面對新設立的機構，如何預防和處理其違法也是必須重視的現實問題。其次，西方的違憲審查制度建立在權力分立制衡的基礎上，因此無論基于行政權的職權型抽象行政行為還是基于立法權的授權型抽象行政行為，司法權都有權對其審查。而我國實行一元體制之下的權力分離，國家機構之間是分工協作、相互制約的關系。如前所述，《行政訴訟法》對抽象行政行為審查的規定一方面不包括規章，另一方面僅可附帶審查，第三方面即使法院認為不合法亦只有不適用且向制定機關建議的權力，不能直接宣布無效。這說明我國審判機關與行政機關之間并非制衡關系，實乃分工不同而已。另外《憲法》關于公檢法相互配合、互相制約辦理刑事案件的規定也可證明審判權并非與行政權分立制衡。綜上，引入一些西方國家的司法審查制度明顯與我國國情不相容。

三、構建“二段多階”抽象行政行為審查方式的合理性

那么，既適合我國國情又能將成本降到最低的方式是什么呢？筆者以為，在現存法律體制內尋找抽象行政行為的審查方式是解決上述問題的最佳路徑。根據我國《憲法》第67條的規定，全國人大常委會負責解釋憲法、監督憲法實施以及解釋法律和撤銷國務院的抽象行政行為，可以認為全國范圍內的違憲和違法裁決權歸屬于全國人大常委會。韓成軍就認為《憲法》規定只有全國人大常委會有權解釋憲法、負責監督憲法實施，因此地方各級人大及其常委會不應享有合憲性審查的實體權力 〔9 〕。筆者不贊同這種觀點，因為《憲法》同時規定只有全國人大常委會有權解釋法律，那么是否地方各級人大常委會也無合法性審查的實體權利？事實上，根據《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第44條的規定，縣級以上地方各級人大常委會保證在本行政區域內憲法法律的實施，當然享有本行政區域內的違憲和違法裁決權。這樣，實際上從地方到中央，構成了我國抽象行政違憲違法實體裁決的“多階”。

據國家統計局統計，截至2016年，中國大陸共有31個省級行政區、334個地級市行政區、2850個縣級行政區。如此之多的行政區劃，其政府制定的抽象行政行為浩若煙海，各級人大常委會對抽象行政行為實行實質審查是不現實的。因此，《憲法》賦予檢察院程序意義上的法律監督權，與人大常委會的實體裁決權相銜接，以檢察院微觀、具體的程序監督補充人大常委會宏觀、抽象的實體裁決，二者共同構建了我國抽象行政行為違法違憲審查的“二段” ②。

綜上，我國應當構建檢察機關與立法機關配合的“二段多階”抽象行政行為審查方式（具體如表1所示）。其中“二段”反映了我國法律監督權由人大享有賦予檢察院行使的深層構造和將程序性檢察和實體性處理分離的中國特色；“多階”則對應抽象行政行為的層級性。應當注意三點：一是，位階在上的檢察院和人大常委會有權審查下位階對應政府制定的抽象行政行為；二是，檢察院初段程序完成之后，認為由抽象行政行為制定機關或其上級機關修正、撤銷較為合適的（節省成本、增加效率），可以先向行政機關提出建議或意見，根據行政機關修正結果或有否撤銷，決定是否提交人大常委會展開二段裁決；也可以根據實際情況直接提交人大常委會裁決（見圖1）。三是，地方各級政府工作部門制定的抽象行政行為參照對國務院行政規章的審查，由與該級政府同階的檢察院負責初段檢察。

表1 “二段多階”審查方式示意

圖1 “二段多階”方式下的處理流程

四、抽象行政行為檢察監督的啟動

作為抽象行政行為“生死判定”的初段或前置程序，檢察監督的意義極其重大。這一重要程序的開始應當具備怎樣的要件，值得研究。

（一）啟動主體

臺灣地區司法院大法官是專門解釋憲法的機構。臺灣地區“憲法”和“司法院大法官審理案件法”規定，司法院負責解釋憲法、法律及命令，大法官負責解釋適用憲法時產生的疑義、法律或命令與憲法沖突的情形以及政府規章抵觸憲法的事項③。雖然臺灣地區將違法審查和違憲審查分別賦予行政法院和司法院大法官，這與我國“二段多階”下人大常委會統一負責違憲違法審查的體制有所不同，但無論行政法院還是司法院大法官都有權對抽象行政行為（臺灣地區稱為行政命令）展開程序性審查。從某種意義上說，臺灣地區司法院大法官與大陸檢察院都充當著“憲法守護者”的角色。因此，臺灣地區司法審查的主體要件是可供借鑒的。另外，臺灣“行政訴訟法”規定，當事人或利害關系人可以就行政命令違法且侵犯自身權利向行政法院提起附帶審查。而美國《行政程序法》第702條規定，任何人的權利和利益受到機關行為的不法侵害都有權請求司法審查。該法第551條第十三款將“機關行為”定義為行政行為，其中包括機關的法規行為。所以美國抽象行政行為合法性的司法審查以公民為主體要件，且可以直接向法院提起審查請求。總而言之，國家機關和公民、法人都可以在法律規定的情形下針對抽象行政行為提起違憲違法審查。

根據我國目前的法律體制和法律規定，筆者認為有權申請檢察院啟動抽象行政行為檢察監督的主體應當包括公權力主體和非公權力主體兩類。公權力主體包括檢察機關、審判機關和立法機關；非公權力主體包括公民、法人、社會團體等。至于非公權力主體提起審查是否以具體附帶抽象為要件，筆者認為檢察院不是審判機關，其履行法律監督職權無權侵入法院的司法裁判范圍，所以不以具體附帶抽象為要件。

（二）啟動方式

抽象行政行為檢察監督啟動方式包括申請、命令、建議和依職權四種，前三者是被動方式，后一種是主動方式。其與主體要件的對應關系如表2所示。

表2 抽象行政行為檢察監督啟動主體及方式

申請是指公民、法人、社會團體等非公權力主體認為自己的權利和利益受到抽象行政行為侵害時，可以申請檢察院對該抽象行政行為進行檢察監督。此處的申請是一種權利而非權力，即檢察院收到私權力主體的申請有權決定是否啟動檢察監督，且檢察院不承擔在期限范圍內向申請主體答復的義務。

命令是指權力機關（人大常委會）收到抽象行政行為審查建議時，要求適格的檢察機關展開“初段程序審查”。《立法法》第99條規定國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會以及其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為抽象行政行為與憲法法律相抵觸的可以向全國人大常委會書面提出審查要求或建議；常委會工作機構進行研究并可分送專門委員會審查、提出建議。雖然法律并未明示常委會可以命令檢察院負責程序性檢察，但是常委會作為權力機關的常設機關命令作為權力機關的下設機關檢察院，從國家權力結構角度看具有可行性。“命令”是一種權力，體現權力機關的權威性和強制力，因此對于人大常委會命令審查的抽象行政行為，檢察機關必須在要求的期限內完成程序性檢察，供常委會做實體性裁決的依據。

建議是指審判機關在行政訴訟案件中對抽象行政行為進行附帶審查，認為與憲法或法律相抵觸時，可以建議檢察機關對其審查。《行政訴訟法》第64條規定，法院認為規章以下抽象行政行為不合法的處理方法一是不作認定行政行為合法的依據，二是建議制定機關處理。筆者認為可以增加一項，即建議檢察機關啟動檢察監督程序。因為在個案中不作審理依據目的是保護行政相對人或利益相關人的權利，但我國不是判例法國家，這種一次性的保護成效有限。交制定機關處理也有可能因部門利益影響而不了了之，畢竟審判機關與行政機關都并列于人大之下，難以形成強制力。建議檢察機關啟動檢察監督則不同，一旦檢察機關“初段程序”完成，提交人大常委會裁決違法，該抽象行政行為的制定機關就必須修改或撤銷。如果說非公權力主體的申請和立法機關的命令處于強制力的兩端，那么審判機關的建議則處于中間地帶，即收到審判機關審查建議后，檢察院可以根據自己的初步判斷決定是否啟動檢察程序，但無論決定如何都必須在一定期限內向審判機關反饋意見，以示尊重。

依職權與上述幾種要件不同，指的是檢察機關在行使職權的過程中發現抽象行政行為有缺陷可以主動啟動檢察監督程序。這是我國抽象行政行為檢察監督與域外抽象行政行為司法審查最大的不同。域外抽象行政行為司法審查本質上講屬于司法權對行政權的制衡，美國學者認為司法權是一種“反多數”權力 〔10 〕16-18，因此必須受到限制，所以域外的司法審查多數只能被動啟動。我國《憲法》賦予檢察機關法律監督機關的地位，內含著對其主動承擔法律規定的職權和履行法律規定的義務的要求。《行政訴訟法》第25條規定：“人民檢察院在履行職責中發現生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。”此處的“違法行使職權”當然包括違法抽象行政行為，“向行政機關提出檢察建議”就是檢察院主動行使檢察監督后的處理方式之一④。

五、抽象行政行為檢察監督的內容與標準

（一）抽象行政行為檢察監督排除內容

美國對司法審查的內容作了排除性規定，《行政程序法》第701條明確法律排除司法審查的行為和行政機關自由裁量的行為不適用司法審查。通常自由裁量的行為與抽象行政行為無涉，法律排除的行為指的是“國防、外交行為、政治任命、行政機構內部事務、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為” 〔11 〕113等。鑒于抽象行政行為涉及范圍廣泛，筆者建議我國也應當采用排除性規定。具體而言，首先，國防、外交等事項，規章以下規范性文件難以規制，因此國務院制定的行政法規、國務院各部委制定的行政規章和地方政府規章涉及國家主權的，由全國人大或全國人大常委會直接審查，檢察院無權干涉。其次，行政機關的內部管理章程，不對外發生法律效力，不會侵犯普通公民、法人和社會團體的利益，也不會侵犯社會公共利益，不適用抽象行政行為檢察監督。再次，涉及國家安全或軍事等特殊領域的抽象行政行為，如國務院頒布的《國家安全法實施細則》等，檢察機關的審查應予排除。

（二）抽象行政行為檢察監督的內容

抽象行政行為檢察監督的對象不言而喻，但是，檢察院審查與對象相關的哪些內容、采用怎樣的標準審查這些內容卻不明確。臺灣地區規定大法官釋法應當參考相關的立法資料，這些立法資料具體包括對相對人和利益關系人的事實調查、要求制定機關說明理由以及邀請專家學者輔助說明⑤ 。據此，臺灣地區的司法審查內容包括事實、理由和結果。美國司法審查內容與臺灣地區類似，包括“事實認定、法令解釋和理由構成三方面” 〔12 〕462-463。有鑒于這些比較成熟的司法審查制度，筆者認為我國的抽象行政行為檢察內容在實體上也應當包括事實、理由和結果三方面，另外針對制定程序也應當有所監督。

實體方面，首先對是否存在確實需要抽象行政行為規制的現實情況進行調查。無現實必要而耗費社會資源作成抽象行政行為屬于行政機關濫權，而濫權形成的普遍性規則必然影響公民正常的利益。其次，若確有作成抽象行政行為的事實基礎，則要考察連接事實基礎和最終結果文件之間的理由是否充分。如某行政機關撤銷一項已有抽象行政行為重新作成，當審查該新抽象行政行為的申請、建議或要求送達檢察機關后，檢察院應當審查的內容包括：是否有必要撤銷原有抽象行政行為？可否通過修正達到行政機關期待目的？如果必須撤銷原有行為，是否可以找到比新作成的抽象行政行為更優的替代性方案？美國最高法院曾認為行政機關重新做出的抽象行政行為理由不充分，原因是沒有充分考慮到可能存在的更優替代方案，而最終判決新的抽象行政行為無效⑥。再次，也是最重要的，對抽象行政行為的載體——規范性文件的審查。審查的重點內容是有無侵犯憲法賦予公民的基本權利以及是否與上位法沖突。與上位法沖突自不必贅述，通常認為，除了法律的明確授權之外，抽象行政行為不得限制公民的基本權利。那么，得到授權的抽象行政行為對公民基本權利的限制可以達到何種程度？自由是公認的人的基本權利，《憲法》第37條明確規定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法剝奪公民人身自由。言外之意，在法律允許的范圍內可以對公民人身自由做出限制。我國《森林法》規定地方各級人民政府有責任保護森林，據此《森林防火條例》規定縣級以上地方人民政府林業主管部門根據全國森林防火規劃，結合本地實際，編制本行政區域的森林防火規劃，報本級人民政府批準后組織實施。根據授權，呼和浩特市人民政府發布了2017年《防火戒嚴令》。其中規定在4月1日至4月30日期間，全市林區實行防火戒嚴，嚴格限制公民在林區的自由。如果不考慮保障公民基本權利，戒嚴期內森林封閉，禁止一切人員進入，也能達到保護森林的目的。但是，呼和浩特市采用了“最小侵害”標準，即在最小限度內影響公民基本權利，要求森林主管部門加強檢查力度，在不影響公民自由權利和保護森林之間達到了平衡。最小侵害標準在臺灣地區行政命令審查中也得到肯定：司法院大法官解釋570號認為某項行政“職權命令未經法律授權，限制人民之自由權利，其影響又非屬輕微，不予適用。”

抽象行政行為的制定程序可以分為正式程序和非正式程序兩種，我國的行政法規、行政規章、地方政府規章的制定程序有相應的法律法規約束，屬于正式程序范圍，規章以下規范性文件的制定由于缺乏相應的規定，劃入非正式程序。正式程序最明顯的特征是法律法規明確要求制定主體采取聽證、論證等方式聽取廣泛的社會意見⑦；而非正式程序要求做到信息公開，行政機關在作成行政行為之前必須將制定依據、理由、時間、地點、所涉及權利義務和范圍等相關內容公示于眾。經由正式程序制定的抽象行政行為，檢察機關應當重點審查抽象行政行為從立項到制定再到發布，是否嚴格遵守法律法規的規定；對非正式程序制定的抽象行政行為重點審查社會的知悉權是否得到保障。

（三）抽象行政行為檢察監督的標準

域外區分正式程序和非正式程序的最大意義在于對正式程序制定的抽象行政行為的審查比非正式程序制定的抽象行政行為更加嚴格。原因在于正式程序涉及的行政法規、行政規章和地方規章效力層級高、影響范圍廣。參照美國司法審查的相關規定，正式程序的審查采取“實質證據標準” 〔12 〕464，所謂實質證據，是指一種可以支持理性人接受這一結論的證據，即以聽證會、論證會的記錄為基礎審查是否任何一個理性公民都認可書面記錄的事實、理由、依據等實體內容足以支持該行政行為的作成。非正式程序制定的抽象行政行為由于可能缺乏聽證和論證的詳細記錄，所以檢察機關在審查時應當注意強度問題。美國判例法上的強度標準并不統一，在《行政程序法》通過之前采用的是寬容標準，即“只要行政機關所為的行為，與其所宣稱的目的，有一點近似合理的關聯” 〔12 〕465，該抽象行政行為即可通過審查。但1947年的SEC v. Chenery Corp.案中，聯邦最高法院則一改之前的標準，認為作成的抽象行政行為只要有一點不適當的理由，法院也應當將其駁回。

筆者認為，目前我國處于高速發展的階段，行政事務繁雜，因此必須根據實際情況具體分析。程序審查方面，其標準可以借鑒美國：正式程序審查采嚴格標準，非正式程序采寬容標準。實體審查方面，在賦權型抽象行政行為領域，可以采取寬容標準，確保公民權利得到應有保障；在限權型抽象行政行為領域，應當采用嚴格標準，防止行政權過度膨脹，侵犯私權力主體合法權益。

六、抽象行政行為檢察監督的具體方式

前已述及檢察機關依據上述標準對抽象行政行為初段審查之后，有兩種處理途徑：一是直接提交人大常委會裁決，二是將意見轉交行政機關，根據反饋情況采取適當措施。據此，可以將檢察機關監督抽象行政行為的方式分為三種：檢察建議、檢察意見、審查請求。

（一）向同級行政機關提出檢察建議

一般情況下，檢察院應就抽象行政行為存在的問題先向同級行政機關發出檢察建議，建議其修改或撤銷，并在一定期限內做出答復。優先采取向同級行政機關提出檢察建議的方式原因在于：首先，行政行為復雜、專業，原作成抽象行政行為的機關在事實、理由、論證等方面保留著第一手材料，可以更全面地做出判斷，并向檢察機關說明理由。其次，檢察建議作為一種柔性監督方式，體現了行政檢察的謙抑性和對行政機關應有的尊重。再次，向同級行政機關提出檢察建議省去了提請上級行政機關和立法機關審查的繁瑣程序，可以及時、有效地保護公民和社會利益，將抽象行政行為的危害降到最低。

檢察建議應當以檢察院名義做出，采用書面方式。書面檢查建議包括以下內容：名稱為《XX檢察院關于〈抽象行政行為名稱〉的檢察建議》，表明作出檢察建議的主體和對象；建議書抬頭應指明檢察建議書接收機關，“XX政府”；正文首先列明根據《憲法》授予的法律監督權和啟動要件內容，如“根據《憲法》第129條的規定，應XX的申請/建議/命令，對你處發布的《抽象行政行為名稱》（編號）作出檢察建議如下”；隨后應列明該抽象行政行為具體違憲違法或者違法侵犯公民基本權利之處；然后明確提出要求修改或撤銷；最后列明行政機關的權利義務，包括說明理由、定期答復等；落款處應加蓋公章，寫明日期。

（二）向上級行政機關提出檢察意見

在檢察建議要求答復的期限之內，同級行政機關未修改或撤銷抽象行政行為，也未說明理由的，檢察院可以向上級檢察院報告情況，由上級檢察院向做出抽象行政行為的行政機關的上級機關發出檢察意見。行政機關的上下級領導關系有助于上級協助檢察機關工作，維護憲法和法律的權威，保障公民權利。“檢察建議”轉變為“檢察意見”是為了表明事態的嚴重性，提醒行政機關必須重視檢察監督。檢察意見書除上述基本內容外，應當申明不修改、不撤銷、不回復的后果，即向人大常委會送交檢察監督材料，由其代表權力機關裁決。這樣，通過行政權外部的監督可以有效彌補同體監督的不足。

（三）向同級權力機關提出審查請求

提交上級行政機關依然無法達到檢察機關要求的，檢察院可形成“處理意見”向人大常委會送交材料，人大常委會根據書面材料按照相關程序做出最終裁決。通常情況下，人大常委會會責成本級人民政府撤銷或改變其缺陷抽象行政行為。由檢察機關調查取證提交人大常委會書面審核，可以彌補權力機關因會期短、職責多、任務重導致的精力不足。

檢察院還應當保留緊急情況下直接向人大常委會報告的權力，作為兜底性監督方式，防止因違法抽象行政行為造成不可逆轉的危害。人大常委會可根據《各級人大常委會監督法》的授權，不經過行政機關直接予以撤銷。如地方政府發布了定期拆除棚戶區的抽象行政行為，檢察院接到公民舉報，該棚戶區內存有值得保護的文物古跡，地方政府為了經濟利益故意忽視這一情況。這時可以直接向人大常委會緊急報告，撤銷違法抽象行政行為，責成行政機關修改或重做。

注 釋：

①《道路交通安全法》第76條：機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。

②違憲和違法的主體包括法律、法規和抽象行政行為。

③臺灣地區“憲法”第78條：司法院解釋憲法，并有統一解釋法律及命令之權。“司法院大法官審理案件法”第4條：大法官解釋憲法之事項如左：一. 關于適用憲法發生疑義之事項。二. 關于法律或命令，有無牴觸憲法之事項。三. 關于省自治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。前項解釋之事項，以憲法條文有規定者為限。

④“初段程序”完成后，檢察機關可根據具體情況分兩種方式處理，一是督促行政機關修正或撤銷，二是提交人大常委會裁決。

⑤“大法官審理案件法”第13條：大法官審理案件應參考制憲、修憲、及立法資料，并得依請求或徑行通知申請人、關系人及有關機關說明。“大法官審理案件法實施細則”第14條：大法官進行調查時，得邀請專家學者到院說明。

⑥Motor Veh. Mfrs. Ass'n v. State Farm Ins. 463 U.S. 29 （1983）.

⑦《立法法》第67條：行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。

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責任編輯 楊在平