懲戒權之經濟罰博弈論研究

問清泓

[摘 要] 懲戒權之懲戒一般包括經濟罰和非經濟罰兩類。懲戒權之經濟罰存在三種相互博弈的理論：一是罰款“肯定說”；二是罰款“否定說”；三是罰款“替代說”。罰款“肯定說”及“否定說”較為傳統。罰款“替代說”介于罰款之肯定與否定之間，是在否定罰款的大前提下，主張將減薪或降薪作為罰款的替代產品。相比較而言，罰款“替代說”比較合理可行，應當成為懲戒權之經濟罰的主要內容。

[關鍵詞] 懲戒權；經濟罰；罰款“替代說”；勞動法

[中圖分類號] D922 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-8129（2018）06-0080-08

懲戒權之懲戒一般包括經濟罰和非經濟罰兩類，其中經濟罰情況復雜，存在各種博弈性理論，值得我們深入研究。

一、經濟罰概覽

我國有關用人單位懲戒權的類型，廣義上主要有：解約罰即解除合同罰（廣義之懲戒權）、經濟罰（主要是罰款、變相罰款如降薪等）和非經濟罰三類。一般從狹義上分類不包括解約罰，因此懲戒權僅分為經濟罰與非經濟罰兩種。“總的來講，懲戒措施依其是否直接具有經濟利益為內容，可大致分為經濟處罰和非經濟處罰兩類”[1]。經濟處罰是直接使違紀勞動者承受經濟利益方面不利后果的處罰，或者表現為強制勞動者支付一定的財產，如罰款、賠償經濟損失等。非經濟處罰是直接使違紀勞動者承受精神上的譴責和懲戒，但不直接表現為財產的喪失或減少，如警告、記過等。有些懲戒形式兼有經濟處罰和非經濟處罰的雙重屬性，如降崗、降職、降低工資級別、撤職等，它們間接地使違紀者的經濟利益受損[2]。

在國外，對一般性懲戒措施的認定非常寬泛。以法國為例，除口頭批評外，雇主針對雇員在其看來是錯誤的行為，而采取的任何措施，不論是否直接影響到雇員的出勤、職務、報酬或職業，都構成對雇員的懲戒。它既包括那些傳統的懲罰措施，如書面批評、警告、停職、調動崗位、降職、辭退，也包括一些對雇員而言具有懲罰性的職業上的不利變化，如推遲晉升、改變工作時間、禁止參加某些會議、扣除獎金、取消免費停車等。但是，懲戒權之經濟罰卻被非常嚴格地加以限制，不能任由權利人隨便行使。經濟性懲戒關涉勞動者的核心利益，勞動者的薪酬收入往往與勞動者本人及其家庭成員的生存、生活密切相關，因此各國勞動法一直對經濟性懲戒都予以嚴格限制，尤其是對勞動者采取扣減、降低薪酬的懲戒限制更為明顯[3]。

在我國現實生活中，除懲戒性解雇外，引發勞動爭議最多、最大的懲戒措施主要有兩種，即罰款（含扣工資）、調崗[4] 193。其中，爭議最大的是懲戒權是否包含罰款權。

從博弈論的觀點來看，關于懲戒權之經濟罰的主張有三種：第一種觀點是肯定懲戒權包含罰款權即“肯定說”；第二種為“否定說”，與第一種截然相反，徹底否定罰款；第三種是“替代說”。 “替代說”是筆者之拙見，介于前兩種觀點之間，比較折中，是在否定直接罰款的大前提下，將降薪或減薪作為罰款的替代產品。三種觀點的博弈，雖然難以形成定論，但其研究對懲戒權之經濟罰具有一定的理論價值和實踐意義，還可以為將來懲戒權之立法跟進提供一定的參考借鑒。

二、罰款“肯定說”

此觀點幾乎被企業普遍認同，長期以來在企業的經營管理實踐中得以采用。特別值得注意的是，對罰款持肯定態度的并不僅僅是用人單位，許多勞動者也是贊同的。另外在學界，也有許多學者認同此觀點。“肯定說”因其得到三方（用人單位、勞動者和學界）的普遍認同而比較盛行。

有學者認為：《立法法》和《行政處罰法》對財產罰所做的限制，我們應從立法的目的這一角度去理解，而不應一概而論。其立法目的是為了防止行政主體濫用行政處罰，所以，對處罰權做出了比較嚴格的限制。而企業作為一個社會組織，是能夠完全自治的，只要不違反法律法規的強制性規定，國家不應過多地予以禁止。同時，我們還應尊重勞動契約的自由精神，而不應該以國家的權威禁止用人單位進行罰款懲戒。還有學者認為：國家未禁止即可為。如曾經施行的《企業職工獎懲條例》雖被廢除，但這并不代表國家反對罰款。為此他們還援引國家慣例進行了求證：從國際上看，即使在市場經濟比較發達的國家，企業也可以對其職工行使罰款權，但應受到嚴格的限制，而不是禁止[5]。他們還從現行法沒有規定罰款條例出發，而認定“現行法規也并未禁止罰款懲戒的設置，并且現行法規恰恰為罰款的懲戒提供了法律依據”[5]。

企業界人士大多贊同罰款權。早在2008年我國廢除《企業職工獎懲條例》時，《中國勞動》雜志社特意邀請知名企業的高管、專家和法律工作者，就企業勞動紀律和獎懲制度在制定和實施中的有關問題，進行了深入討論。這場討論雖然過去了幾年，但現有的情形并無多大改觀。這場討論的價值和意義是值得肯定和反思的。原《企業職工獎懲條例》第11條明確規定，“經批評教育不改的，應當分情況給予行政處分或者經濟處罰”。第12條規定，“對職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級，撤職，留用察看，開除。在給予上述行政處分的同時，還可以給予一次性罰款”。《企業職工獎懲條例》明確規定了懲戒措施之經濟罰，特別是對罰款進行了直接肯定。允許企業采取“罰款”的懲戒。2008年該條例被廢止后，除懲戒性解除勞動合同外，現行立法對懲戒權沒有任何規定，這使得我國懲戒權的種類和適用范圍不再具有法定性，勞動紀律及其懲戒權也相應地走向邊緣化。

我國2008年廢除的原《企業職工獎懲條例》，雖然有許多脫離中國現有國情的條文，但是僅僅從勞動紀律的規制上看，其立法價值并沒有隨著社會的發展而消失。《企業職工獎懲條例》實施多年以來的貢獻也應當進行合理評估，其成功的經驗應當吸取，不能一概否定。尤其是在沒有后續對接立法的情況下就徹底將其拋棄，這違背一般法理。勞動司法實踐也已經證明，《勞動合同法》粗線條規制勞動規章制度和勞動紀律，對解決勞動爭議極為不利。因此，我們應當重新審視這部法規，重新將其中的勞動紀律、懲戒權等納入法制軌道，而不是讓勞動紀律和懲戒權游離于法律之外。

我國中央立法缺位，而有的地方性法規對罰款持肯定態度。如《深圳市經濟特區和諧關系促進條例》第16條規定，用人單位依照規章制度對勞動者實施經濟處分，單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的30%，且對同一違紀行為不得重復處分。深圳市的立法直接賦予企業罰款的權限，可以說，深圳市的立法在此方面的態度是肯定的，只是在其基礎之上加以數額的限制[5] 58。對罰款權的規定，各國也不盡一致。瑞士、日本和香港肯定企業罰款權。瑞士不但允許企業罰款，而且還制定有保證金制度[6]。日本《勞動基準法》則允許企業在內部勞動規章中設定對勞動者的處罰措施，其第91條規定：“在以就業規則對工人減薪的制裁場合，其減薪一次額不得超過平均工資一日份的半額，總額不得超過一個工資支付期的工資總額的十分之一。”[4] 193意大利法律的規定更加嚴格，雇主對雇員的罰款不得超過4 小時的工資[7]。我國原《企業職工獎懲條例》規定的是“對職工罰款的金額由企業決定，一般不要超過本人月標準工資的20% 。”相比之下，日本的規定較為合理可行，可資借鑒[8]。

三、罰款“否定說”

此觀點盛行于學界。尤其是勞動法學界，幾乎是一邊倒地反對罰款。學者們認為原《企業職工獎懲條例》允許企業罰款的規定是計劃經濟體制下政企合一、勞動力終身制的產物，在市場經濟和勞動關系契約化的今天，企業無權對員工罰款[4] 193。如沈同仙教授認為，“罰款是一種行政處罰方式，用人單位不是國家行政機關，無權對員工進行罰款處罰”[9]。歸納反對者的理由，主要認為罰款本質上是一方對另一方經濟資源的單方剝奪。而根據現代法律的一般原則，以及《立法法》《行政處罰法》等相關規定，只有公權力才能創設、行使財產剝奪權。企業作為一個社會主體，沒有資格和權力剝奪勞動者的私有財產[4] 193-194。

罰款“否定說”不僅在學界比較普遍，在司法實踐中也逐漸被法院采信。有學者認為，“《企業職工獎懲條例》認可罰款，該條例被廢止后，企業的‘罰款行為常常不被法院認可。”[8] 7例如，2015年北京一中院在審判“北京安控科技股份有限公司與鄭淮麗勞動爭議案”中，用人單位根據本單位規章制度中有關違規“罰款”的規定，對勞動者實施了“罰款”，勞動者不服，二審法院最后支持了勞動者的主張，否定了用人單位的罰款。一審法官指出：“就罰款行為本身，通常系司法、行政等部門依法進行的一項懲戒行為。用人單位對勞動者具備用工自主管理權，但應限于合法合理的范疇內，現行法律法規并未賦予用人單位對勞動者的罰款權，則安控公司依據規章制度對鄭淮麗進行罰款600元并自工資中扣除的行為并無法律依據”。二審法官最后也支持了一審法官的審判，否定了企業罰款之懲戒[10]。

從我國立法來看，反對罰款權的地方是廣東省。廣東省《勞動保障監察條例》第51條明確規定：用人單位的規章制度規定了罰款內容，或者其扣減工資的規定沒有法律、法規依據的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告。

2015年10月新修訂的《中國共產黨紀律處分條例》第10條規定了黨員的紀律處分種類：警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看和開除黨籍五種，都屬于非經濟罰，即對黨員違紀的懲戒權是不能進行經濟處罰的。雖然黨員之懲戒與一般意義上的用人單位不同，特別是企業單位；但是從平等的角度看，對黨員的要求（包括違紀處罰）只能高于一般群眾，而不是低于一般群眾。既然黨員懲戒沒有經濟罰，那么普通群眾就更不應該有經濟罰。當然，《中國共產黨紀律處分條例》與一般用人單位特別是企業的規章制度和勞動紀律有一定的區別，但是對違紀懲戒，還是具有一定的參照價值，對黨員勞動者來說更是如此。

2014年7月1日起實施的《事業單位人事管理條例》第28條規定了對員工應當給予處分的情形有6種：損害國家聲譽和利益的；失職瀆職的；利用工作之便謀取不正當利益的；揮霍、浪費國家資財的；嚴重違反職業道德、社會公德的；其他嚴重違反紀律的。其中就有關于勞動者嚴重違反職業道德和嚴重違反紀律的懲戒規定。第29條明確規定了處分的種類為5種：警告、記過、降低崗位等級或者撤職、開除。受處分的期間為：警告，6個月；記過，12個月；降低崗位等級或者撤職，24個月。可見，《事業單位人事管理條例》中對違紀之懲戒，也沒有規定經濟罰。罰款之懲戒，不具有合法性。然而，讓人糾結的是“降低崗位等級”是不是屬于“變相”罰款？或者說是罰款的“替代產品”？客觀而言，《事業單位人事管理條例》只能適應于事業單位。因為事業單位與企業性質不同：如社會職能不同、組織目標不同、經費來源不同，特別是人力資源管理受政府介入程度不同；事業單位受政府介入較多，如工作人員的違法違紀行為按照國家規定給予處分等，相對而言企業在人力資源管理方面擁有較大自主權[11]。

從國外立法來看，明確反對罰款權的國家是法國。法國《勞動法典》明文規定“禁止罰款或其他金錢性處罰；任何相反之規定或條款均視為未訂立”[12]。俄羅斯也沒有明確規定罰款正當性的相關規定。《俄羅斯聯邦勞動法典》第8編第30章第192條規定“紀律處分”的具體種類是三種，“批評，訓誡，根據相應的理由解雇”[13] 114。這里沒有關于違紀處分之罰款的明確規定。2004年3月17日關于俄羅斯聯邦法院適用《俄羅斯聯邦勞動法典》的決議，于2006年12月28日經俄羅斯聯邦最高法院全體會議決議修訂，其中有關紀律處分的規定是第28條至53條，共計26條，翻譯過來也達十一頁之巨[13] 248-259。但是從《俄羅斯勞動法典》和司法解釋上看，懲戒權之罰款，在俄羅斯立法上難覓蹤影。可以說，俄羅斯勞動法對懲戒權之罰款是持否定態度的。

四、罰款“替代說”——減薪

罰款“替代說”是筆者之拙見，是一種中庸之道，介于罰款肯定說與罰款否定說之間，是在否定直接罰款的大前提下，將減薪作為罰款的替代產品。