公平競爭：國內外規則變化對中國國企的挑戰及對策分析

張泊寧 何芬 肖宇飛

【摘要】我國逐步確立了競爭政策的基礎性地位，對國企開展公平的市場競爭提出了更高要求。同時，競爭中立規則外溢為國際貿易新規則，矛頭劍指我國國有企業，我國國企面臨著“山雨欲來風滿樓”的以公平競爭為核心的挑戰。模糊的政企關系是國企獲得不當競爭利益的體制障礙，是國企違背公平競爭原則的直接原因，間接原因在于《反壟斷法》對政府限制競爭行為規制不力。進一步加強政企分離，加強對政府限制競爭行為的立法和司法規制，是我國國企應對國內外規則變化的應對之策。

【關鍵詞】國企；公平競爭；競爭中立；政府限制競爭；反壟斷法

確立競爭政策的基礎性地位，前所未有地強調了公平競爭的內在驅動作用。同時，強調不同所有制企業開展公平競爭的競爭中立規則呈現出外溢的趨勢，從原本的國內法規則轉變為國際法規則。國內外規則變化直接指向我國國有企業的公平競爭問題。我國國企改革雖然逐步切斷了二者的“父子關系”，但仍然沒有破壞它們的“兄弟情誼”，它的直接結果是——國有企業以特殊的、享有更多競爭優勢的市場主體的身份開展商業活動。深入分析后發現，國企違背公平競爭原則的現象與政府的限制競爭行為具有密切的聯系，后者是前者的根源。

一、國內外規則的演變路徑

（一）國內層面：競爭政策基礎性地位逐步確立

2015年10月，國務院發布的《關于推進價格機制改革的若干意見》中首次提出要“逐步確立競爭政策的基礎性地位”。公平競爭是競爭政策的核心要義。公平競爭創造出純粹的優勝劣汰的規則、不存在壁壘的博弈化的市場機制，在價格機制的作用下，要素和商品能夠流動自由，交換更加平等，市場主體的競爭成本更低，消費者有更多自主選擇物美價廉的商品和服務的機會，企業更加積極致力于改進技術和科技創新，整個市場經濟處于公平競爭帶來的可持續發展的良性循環之中。

確保國企與非國企之間的公平競爭是多種所有制經濟共同發展的基石，是狹義層面公平競爭的應有之義。十八大以前，產業政策一直是我國的最主要的經濟政策，常常凌駕于競爭政策之上，而國有企業容易通過地方政府不當產業政策的庇護，國資委的紐帶作用，以及人事“旋轉門”機制享有傾斜性的產權保護，使得不同所有制經濟無法平等地使用生產要素。“基礎性”意味著競爭政策將逐步取代產業政策、貨幣政策等作為優先適用的經濟政策，面對這一白發性的政策轉變，確保國企和民企開展公平競爭是其必要內涵和實現途徑。

（二）國際層面：競爭中立外溢為國際貿易新規則

競爭中立強調建立一個不同所有制企業能夠開展公平競爭的市場環境，國有企業不能因其公共所有權而享有過度的競爭優勢。可見，公平競爭是競爭中立的核心要義，公平競爭權是競爭中立上升為法律的法理基石。競爭中立原屬于澳大利亞、歐盟等先進法域的國內競爭法的重要組成部分，如今卻通過美國等國將其訂入國際貿易雙邊或多邊協議演化為一項國際軟法規則。2015年，由美國主導的12國加入了太平洋戰略經濟伙伴關系協定（TPP）的談判之中，國企條款是貫穿整個TPP框架的重要議題，競爭中立規則是國企條款的核心要義，雖然美國同意國企條款中采納相對溫和的澳大利亞或OECD的競爭中立框架，但其力圖將競爭中立的義務主體限制于中央層級的政府企業，而相對于其他締約國，美國不存在中央層級的政府企業，這實質上也是TPP競爭中立規則約束的極大不平等。由此可見，美國推動競爭中立轉變為國際規則的系列舉動無疑是忌憚于中國等國家的國有企業的發展對其本國企業競爭造成的威脅。將競爭中立作為國企改革新的方向以及指導原則，不僅使我國國企接受競爭中立規則正外部性的洗禮，也有利于我國清晰辨別競爭中立背后的政治意圖，并審慎應對國家間制度競爭的挑戰。

二、我國國企面臨公平競爭新規則的挑戰及原因

（一）挑戰：國企與公平競爭之間的非兼容因素

國有企業不同階段的改革都推動了國企與非國企之間的公平競爭。可惜的是，政企關系一直并未通過國企改革得到徹底厘清。我國缺乏完整的國企商業規則，政府仍然能夠對混合所有制企業施加行使股東權以外的其他干預：而國有企業分類改革也未實現競爭性國企并非純粹的“市場化”運作，缺乏具體的操作規則指導兩類國有企業微觀結構上的分割，如國企財務管理上未建立防火墻機制，財務信息透明度不足，不能及時向社會公眾披露公司的財務資金使用的狀況，交叉補貼現象嚴重。實踐中，國有企業與私營企業不能開展公平競爭的現象也屢見不鮮。具體而言，一方面體現為國有企業仍享有不當競爭優勢。在稅負方面，國家出臺的稅收政策有意無意的向國有經濟和涉外經濟傾斜。在融資方面，目前創造了30%GDP的國有企業獲得了70%的銀行信貸資金，而二者所得到的信貸資金恰好成反比。在政府補貼方面，國有企業能總能夠獲得更多的政府補貼。

（二）原因：國企公平競爭之體制和法律的雙重障礙

1.直接原因——國企與政府尚未實現徹底分離

首先，國資監管職責履行主體與出資經營權實施主體重合，目標價值之間存在沖突。《國有企業資產法》在賦予國資委代表國家履行國有企業“出資人”權利的同時，也規定了其監督國有資產保值增值，防止國有資產流失等職責。前者更多體現了“經濟性”目標，追求資本最大程度的收益：而后者則更多體現了“社會性”目標，通過監管并保證國有企業資產良好運營以提供更好的公共服務。顯然，不同職責和目標集中于一體，實質是出資權和監管權的重合。于是，政府單元的政績追求與國企的營利性目標互相融合，國企的逐利、國資的擴張都可能通過政府監管職能這一橋梁獲得政治權力的倚仗，在參與市場競爭時由于背后多了政府力量的支撐，相對于私企而言享有各類補貼和政策庇護。

其次，尚未采用國企分類監管和分類考核模式，國企管理缺乏透明度，產生交叉補貼現象。由于長期以來國企具備的多功能性質、混業經營模式加大了國企分類的操作難度，國企目前尚存在“一刀切”的監管方式，并不具有體系化的針對商業活動與非商業活動差異化的國企監管規則，這會導致國企內部治理的缺陷和商業規則缺位，比如同時開展公益性和商業性經營活動的國企不針對不同性質的經營活動分別設立會計賬戶、進行獨立核算，產業補貼的類別、范圍、條件和數額等都并非是清晰、透明的。當兩類經營活動的成本表現混同，就常常潛在地卷入交叉補貼之中。

2.間接原因——政府限制競爭行為的法律規制不力

國有企業與非國有企業不公平競爭的深層原因在于政府對國企的偏袒，給予其不當的競爭利益。我國《反壟斷法》難以有效規制行政壟斷，給予國有企業不當競爭優勢的行政權力缺乏立法權與司法權的制衡。

第一，《反壟斷法》第7條（以下簡稱“第7條”）第1款規定，國家對國有經濟占主體地位的行業和專營專賣行業的經營活動予以保護的同時，又對其實施監管和條款。顯然，該條并未放棄對壟斷行業和國有企業反壟斷行為的規制，但實際上會產生管制權對競爭執法權的排擠效應。一是因為豁免的范圍不清晰，以致競爭執法和行業管制的權力界限不清晰。國有經濟占主導地位的行業這幾乎涵蓋了所有我們在通常觀念上認為所有管制過強、競爭性不足的行業，范圍的泛化相當于固化了管制立法的優先適用地位。二是第7條的并沒有確定經濟憲法《反壟斷法》優先適用的效力，只是宣示了行業管制法與《反壟斷法》特定行業平行適用。根據該條，如果存在充分的行業管制的法律依據，某一行業經營主體的行為就能被推定為不適用反壟斷法。在行業管制力量一貫強于競爭執法的背景下，更大程度上加大了行政壟斷行為規制效果的不確定性。國有企業在具有限制競爭效果的管制的庇護下，不僅免受非國有企業的競爭壓力.其反競爭行為還能獲得管制帶來的便利。

第二，政府限制競爭行為難以訴諸司法，非國有企業的公平競爭權缺少有效的司法救濟途徑。國有企業與非國有企業開展市場競爭，二者中一旦一方獲得了不平等的競爭利益，即使并沒有實施相對的、具體的損害另一方競爭利益的行為，但非獲利一方也會因此喪失公平競爭的機會，且這一方的主體往往是不特定的大多數。然而，我國《行政訴訟法》尚不能從根本上對政府限制競爭的管制行為形成司法干預的威懾力：一是在于其局限于“合法性審查”，只針對明顯違法的行政壟斷行為，沒有觸及缺少《反壟斷法》依據的“無意識、不合理”的隱性政府反競爭行為。二是其囿于個案，受當事人訴權行使情況的牽制，不能大刀闊斧地進行規模性審查。三是提起訴訟的原告限于直接的“利害關系人”，然而受到“不合理”政府反競爭行為的受害人往往缺乏明顯的證據來證明其為適格的“利害關系人”。

三、應對之策：開拓國企參與公平競爭的法治路徑

進一步厘清政企關系，這是國有企業進行市場化改革，確保其參與市場公平競爭的邏輯前提。另外，應當通過立法和司法將政府反競爭因素扼殺在搖籃里，從根本上阻斷政府對國企的不當競爭利益的輸送。

（一）減少行政干預：劃定政府與國企的清晰邊界

首先，厘清政府在國企監管中與國企的關系，關鍵是將國有企業分類監管模式需要用法律法規的形式固定下來。一方面，明確不同類型國有企業的監管力度和法定考核標準。對于競爭性國企，應適度放松監管，減少政府控制，增強企業經營的自主性，核心要義是使競爭性國企與私人企業處于統一的市場監管體制之下。對于公益性企業，應當采用嚴格的監管方式，強調政府對企業的支配。在公司設立上，須嚴格以公共政策性目標為準入底線，設立嚴格的審批程序。在人員的任免上，可參照行政任免體制，由政府直接控制人員的任免和考核。在公司治理的參與上，政府可通過持有優先投票權的特殊股份對公司重大事務的享有主導性的決策權。另一方面，行國企財務分類監管模式，提高透明度。如果暫時不能對兼有競爭性業務和公益性業務的國有企業的業務剝離，應重視微觀上的財務管理和會計上的分類監管，改變長時間以來國有企業產業經營與資本運營混雜的局面，防止交叉補貼。

其次，進一步加強國資委權力的分散和轉移，組建新型國資運營公司。通過這樣的國有資本管理模式，國資委將出資權轉移給國資投資運營公司，自己則集中行使國有資產的監管權，在宏觀上監督國有資產運營有效規范地運營及社會公共目標的實現，從原本的“股東”轉變為“第三方”，進一步實現政企分開。國有資本運營公司制度的進一改革應強調社會責任與投資收益之間的平衡，核心是處理好與國資委及與國有企業之間的關系：一是應與國資委保持一定的距離，防止其功能虛化。二是與運營管理的國有企業保持一定的距離，防止其行政化、官僚化。確立以商業回報單一的發展目標，通過對出資企業的引入多元股權，形成股權制衡的局面。

（二）加強對政府限制競爭行為的立法和司法規制

一方面，應權衡相關行業管制立法與競爭法之間的關系，防止行業管制權對競爭執法權的排擠。有必要通過明確立法將二者適用的先后順序固定下來，合理分配行業管制領域管制權與競爭執法權，實現雙方的良性互動。據此，應根據我國市場經濟發展的狀況，確定適宜的行業管制與競爭執法的適用維度。目前，我國自然壟斷行業放松管制、強化競爭機制的改革浪潮方興未艾。然而，自然壟斷行業在我國國民經濟中依然占據重要地位，同時，每一個自然壟斷行業或行業內的每一個業務環境的競爭水平是參差不齊的，因此尚不能采取統一適用《反壟斷法》的方式全盤壓縮行業管制法的適用余地。只是隨著自然壟斷行業的“開放”，行業管制立法的適用范圍也必然會漸進地縮小，或者說，行業管制立法未來的發展方向是與競爭法精神愈加耦合的，能與競爭政策相互協調的現代產業管制體系。從這個趨勢上來看，當前競爭法需要完成帶動行業管制立法的市場化轉型的迫切任務，而這一任務的前提是確立《反壟斷法》優先于行業管制法的地位，行業管制法則進行補充適用。為此，要明確沒有立法依據的任何行業管制行為不能與《反壟斷法》基本原則相抵觸。另一方面，建立規制政府限制競爭行為的競爭公益訴訟。使任何相關主體自身的競爭利益因公平競爭的市場秩序的破壞受到侵害時，無論其與行政壟斷行為有直接抑或間接的利害關系，均能成為適格的原告。同時，拓寬對行政訴訟的受案范圍。法院應當享有對部分行政法規及所有的抽象行政行為的司法審查權，從而將競爭違法的相關政策納入到司法審查的范圍中來，與公平競爭審查形成前后呼應。對于抽象行政行為，可以建立以附帶審查為主，直接審查為輔的司法審查機制。在一定條件下，如行政相對人在窮盡了二審終審的救濟途徑后，法院則可以直接對涉案的抽象行政行為進行審查。

參考文獻：

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