設區的市立法立項精準化的實現路徑

郝永偉

不精準立項不僅影響了立法質量，還占用了寶貴的立法資源。要提高設區市的立法質量，首先要解決的問題是立項的精準問題。通過對立項理念、立項標準、立項機制的研究，提出設區市立法立項精準化的實現路徑。

一、引 言

立項是設區的市立法的一項基礎性工作，是設區的市立法工作鏈條的開端，也是保證立法質量的先決條件。2015年3月立法法修改后，設區的市陸續獲得了地方立法權，開始了本地的立法工作。但是，由于立法經驗不足，立法能力有限，導致在設區市立法工作實踐中出現了一些問題。其中，比較突出的問題就是立法立項不夠精準。主要表現是立項的隨意性較大，立項的理念不夠明晰，立項的標準不夠科學，立項機制還不夠完善。在設區市立法工作實踐中，立法機關有時候根據主要領導的指示立項，有時候根據部門報送的簡單的題目立項，有時候僅憑主觀判斷立項，既沒有做前期的調研，也沒有經過專家論證，對立法的必要性、合法性、可行性、立法成本效益等問題缺乏科學論證和分析。這些憑感覺或者經驗立項、憑領導意志立項、憑部門熱情立項的立法項目，有的在起草或者審議過程中半途而廢，有的法規出臺后明顯缺乏可行性，有的法規甚至成為部門鞏固和擴大權力與利益的工具。這樣的法規還占用了寶貴的立法資源，使一些社會急需的法規項目不能列入立法計劃。因此，對于設區的市立法來說，首先要解決的問題是立項的精準問題，通過對立項理念、立項標準、立項機制的研究，提出設區市立法立項精準化的實現路徑，克服立法立項的恣意性，提高立法立項的科學性，確保設區市立法立項符合經濟和社會發展的需要，回應人民群眾的關切，發揮地方立法對地方治理現代化的助推和促進作用。

二、樹立先進的立項理念

立項理念是立項工作的重要指導，立項理念的格局高低直接決定了立項的科學化程度，甚至決定著整個設區市立法的成敗。因此，在設區市的立法中，首先應當樹立先進的立項理念。什么是先進的立項理念呢？筆者認為，能夠保證設區市地方立法的質量，保障地方立法取得實效的立項理念就是先進的立項理念，依法立項、統籌兼顧、發揚民主是設區市在地方立法中應當樹立的先進的立項理念。

（一）依法立項。依法立項是依法立法的重要體現，是法治思維在立法中的直接反應，是依法治國理念的貫徹落實，是立法立項理念的應有之義。立法法第四條規定，“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”這是立法法對立法工作的要求，也是對立法立項的要求。超越立法權限的立項，本身就是違法立法，制定的法規因不具有合法性而歸于無效。在立法實踐中，應當從以下三個方面準確理解和遵守設區市的立法權限，依法開展立項工作。

一是設區的市地方性法規依法可以規定的事項。根據立法法第七十三條的規定，設區的市地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、省級地方性法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于設區市地方性事務需要制定地方性法規的事項。除只能制定法律的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區尚未制定地方性法規的，設區的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律、行政法規或者省、自治區制定的地方性法規生效后，設區市地方性法規同法律或者行政法規、省級地方性法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

二是設區的市可以制定地方性法規的事項。根據立法法第七十二條第二款規定，設區的市根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。城鄉建設既包括城鄉道路、水電氣熱市政管網等市政基礎設施建設，也包括醫院、學校、文體設施等公共設施建設。城鄉管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉人員、組織的服務和管理以及對行政管理事項的規范等。按照環境保護法的規定，環境保護包括對大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等的保護。歷史文化保護不僅包括對有物質載體的歷史文化的保護和非物質文化遺產的保護，也包括對歷史文化保護的具體措施，比如對歷史文化遺跡的規劃、建設、維護等。城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護三個事項后的“等”字，從立法原意講，應該是等內，不宜再做更加寬泛的理解。對遇到確實可能超越地方立法權限的問題，要向地方黨委匯報清楚，必要時可與省、自治區溝通，取得指導；仍不清楚的，還可以通過省級人大常委會同全國人大常委會法工委溝通[1]。

三是設區的市地方性法規的部門法歸屬。立法法規定設區的市“根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”。但是，設區的市制定的地方性法規屬于哪個法律部門，法律沒有明確規定，學界對這個問題也少有研究探討。每一個法律部門都有不同的立法理念、立法原則、法律關系和法律責任，這些理念、原則、責任對于立法工作具有重要的指導意義。因此，需要對設區市地方性法規的部門法歸屬進行理論分析，以便設區市進行精準立項和精準立法。筆者認為，設區市制定的地方性法規根據內容可以歸屬為行政法律部門、經濟法律部門和民事法律部門。經濟法被稱為“管理者管理之法”，行政法被定位為“管理管理者之法”，設區市制定的地方性法規中大部分法律規范屬于經濟法律部門和行政法律部門。立法法第八條規定民事基本制度應當制定法律，那么不是民事基本制度的民事事項，設區市可以依法制定地方性法規，設區市制定的地方性法規中這類法律規范可以歸屬于民事法律部門。

（二）統籌兼顧。立法工作不僅涉及多個國家機關，涉及諸多上位法的規定，還需要社會各界的遵守和執法機關的執行，立法工作需要統籌兼顧，綜合平衡各方利益和矛盾。因此，在立法立項時必須樹立統籌兼顧的理念。

一是通過立項的統籌兼顧實現立法資源的優化配置。在地方治理中，城鄉發展和建設規劃、污染防治和環境保護、自然資源的利用和保護、市場秩序管理、能源節約、產品質量和安全、教育、醫療衛生和健康事業、信用和征信管理、歷史文化保護和傳承等領域，都是設區的市立法的重點。相對于快速增長的立法需求，設區市的立法資源在一定時期內顯得十分有限。在立法立項時，應當考慮立法資源的優化配置，堅持合理配置立法資源、提高立法效能的原則，區分輕重緩急，統籌兼顧，避免重復立法，避免盲目立項。堅持立法工作的長期謀劃和合理布局，以科學制定立法計劃和立法規劃合理配置立法資源，通過立項必要性、可行性和合法性論證，確認立法需求的真實性和急緩程度，推動設區市立法工作有計劃、分步驟、有重點地開展。

二是通過立項的統籌兼顧實現法律價值的最大化。在一定社會歷史條件下，多元化的法律價值難以全部同時實現，從而導致法律價值產生沖突。為了把法律價值沖突控制在法律秩序允許的范圍內，降低沖突的頻率和強度，需要對法律價值進行整合。法律價值整合包括自由與秩序的整合、公平和效率的整合、失衡與均衡的整合等方面。立法的主要目的是既保證個人充分的自由，又保證社會秩序的良性發展；既要保證社會管理行為的公平，又要鼓勵社會效率的提高。通過立法實現有效防止和矯正社會利益的失衡，達到社會各個群體利益的均衡，既要維護社會各個群體和層級的正當利益，又要維護社會整體利益和秩序。設區市在立法立項時，應當將自由和秩序對抗比較強烈、公平和效率兼顧比較困難、失衡程度比較凸顯而急需利益均衡的項目作為優先考慮的立法項目，統籌兼顧社會整體利益與個體利益、社會秩序與個人自由、社會公平與社會效率，追求實質公平和結果公平，兼顧形式公平和機會公平，實現各種社會利益的平衡與和諧。

三是通過立項的統籌兼顧避免地方立法的碎片化現象。立法碎片化容易導致地方立法多而雜，易產生橫向沖突，易產生重復，導致立法資源的浪費。設區市立法層級較低，大部分屬于補充立法和實施立法，主要是細化上位法的規定，承接頂層制度設計和上層制度設計，達到制度落地的目的。就是在地方創制性立法中，也主要突出實用性、地方性。由于地方立法的衡量標準是管用實用，大而全、原則性強、綜合性的法規一般達不到這樣的效果，因此地方立法也比較傾向于碎片化立法。立法碎片化不符合立法科學化的要求，設區市立法機關必須高度重視，采取有力措施加以預防和避免，不斷提高地方立法科學化水平。設區市在立法立項時，堅持統籌兼顧的立法理念，科學論證立法項目邊界，準確把握法規調整范圍的大小，做到科學界定立法范圍，使法規既不能太單薄，也不能太宏觀，實現立管用之法的目的。

（三）發揚民主。民主是立法科學化和立法質量的重要保證。立法法第五條規定，“立法應當體現人民意志，發揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動。” 立項民主是民主立法原則在立項工作中的具體運用，是確保立項質量的重要途徑。

一是在立法立項中廣泛征求意見。為了確保立項質量，就必須實行開門立項、民主立項，自覺將黨的群眾路線貫徹到立法立項工作中，傾聽群眾心聲，掌握群眾意愿，滿足群眾需求，把法規立在群眾的心坎上。在設區市立法實踐中，對立法項目征求意見的范圍還比較窄。多數情況下，立法機關征求立法項目意見的范圍集中在政府部門、社會團體、人大代表、政協委員和專家學者。對與立法項目緊密相關的居民群眾、青少年、企業職工等基層人員的意見，征求的還不夠。另外，征求意見的方式比較單一陳舊，主要方式是召開座談會。筆者認為，在地方立法中，召開座談會的征求意見方式，可以節約調研成本和時間，能夠使參會人員互相啟發。但是，也難免存在礙于情面不愿提出尖銳意見、由于害怕追究責任不敢提出真實意見、由于參與人員眾多不想提出對其他參會人員不利的意見、受到其他參會人員的影響而不能堅持自己的意見等問題，影響了座談會征求意見發揚民主的實效，甚至導致座談會征求意見流于形式，不能收到應有的效果。因此，在對立法項目征求意見時，應當提煉征求意見的主題，采取個別征求意見的方式。個別征求意見，就是針對特定的立法項目和問題，分別并且個別地征求不同對象的意見。這種點對點的個別征求意見方式，能夠有效避免點對面的集體征求意見存在的問題，保證良好的征求意見效果。在利用媒體征求意見時，不僅要注意利用官方媒體征求意見，還應當考慮利用新媒體、非官方媒體征求意見。

二是在立法立項中深入調研論證。深入調查研究，掌握第一手材料，研究社會現象的規律、本質和發展趨勢，才能篩選出符合客觀規律和地方實際的優質立法項目。在立項工作中，需要有充足的時間，深入基層、深入一線、深入現實生活開展調查研究，準確掌握立法項目的第一手資料和數據，為精準立項提供翔實的資料和有力的數據支撐。還應當對收集的一手資料進行分析研究，通過現象分析本質。立項的過程就是一個不斷分析總結升華，由感性認識到理性認識的過程。他山之石，可以攻玉，在立項的研究論證時，應當采取外出學習考察、互相交流、共同研討等多種方式，準確掌握外省市的立法項目，實現立法資源共享。在立項中，應當充分運用法規項目比對研究法，對外地的已經或者將要制定的法規項目進行比對研究，分析外地立法項目的優勢和缺憾，并且密切結合本地實際情況，在充分吸收借鑒外地立項經驗和智慧的基礎上，確定本地的立法項目，確保制定的法規能夠解決本地的實際問題，增強立法的實用性。

三、堅持科學的立項標準

設區市立法立項應當堅持科學的立項標準，凡是符合立項標準的可以立項，凡是不符合立項標準的，暫時不要立項，待以后符合立項標準時再考慮立項。根據立法的實際，設區市應當堅持以下立項標準。

（一）適法性。“法是用以調整社會關系的重要方法，但它不是唯一的方法。除法之外，還有政策、紀律、規章、道德、民約、公約、教規及其他社會規范，還有經濟、行政、思想教育。”[2]法律不是解決所有社會問題的鑰匙，在內容十分豐富的社會生活中，法律可以調整的社會關系也只是一小部分，有許多領域的社會關系和社會生活，法律要么無法調整，要么調整的效果不盡人意。那些能夠用法律方法調整的社會關系和社會生活，就具有適法性。“適法性指社會問題適不適合由法律規制和評價……評價要以法律的特點，如安定性、強制性為基礎，依據若干指標展開：有具體的規范義務人（自然人、法人和機構）。所規范的事情有可重復性、普適性。”[3]設區市應當避免受到法律萬能主義的影響，在立法立項時，應當對需要立法規范和調整的社會生活的適法性進行分析論證，把符合適法性標準的立法項目列入立法計劃。適法性標準還要求，防止把地方政策條文無限制地上升為法律規范。在立項和起草法規草案時，對需要上升為法規的地方政策予以篩選，以適法性標準確定哪些政策條文應當被法律規范固定，哪些事項應當通過道德、紀律、輿論、民約等方式調整，而不納入法律范疇。如果立法立項時不關注適法性問題，將不能通過法律規范調整的事項納入了法律規范，就會導致地方立法的法律規則因群體龐大而操作性差的問題，無法保證立法質量和立法效益。

（二）普遍性。法律的基本屬性是普遍性，對社會上普遍存在的問題進行規范，對社會中普遍的社會關系進行調整。“立法調整的社會關系具有一定的普遍社會意義和重大性，如果一類社會關系其社會影響較小，其影響面僅限于為數很少的幾個人，那么該社會關系是不適合運用法律進行調整的。”[4]法律所要解決的問題是社會上某一領域、某一方面、某一行業的帶有普遍性的問題。設區市在確定立法項目時，應當明確立法是要解決問題的，所要解決的問題，必須是客觀存在的，不能是主觀想象的；必須是反復出現的，不能是偶然發生的；必須是普遍的，不能是個別的。當本地某一社會問題長期反復出現、由點到面、成為普遍的社會問題時，才可以考慮通過立法予以調整和規范。比如，電動汽車管理問題，如果道路上零星行駛幾輛電動汽車，就沒有必要采取地方立法的方式對電動汽車予以管理。只有道路上行駛的電動汽車達到相當大的數量，嚴重擾亂了道路交通秩序，才能立法對電動汽車行駛秩序進行規范和管理。從這種視角分析，普遍性也是導致法律滯后性的重要原因。普遍性標準還應當堅守法律面前人人平等的底線，制定的法規必須對這一類社會現象普遍地平等地適用，不能差別適用。

（三）回應性。設區市立法的最大特點是與基層群眾距離最近，這一特點就決定了設區市立法的基本要求是解決群眾關心的實際問題。因此，設區市立法應當及時應對本地社會的焦點問題，回應社會關切，納入立法的事項應當充分滿足社會管理的迫切需要。充分利用社情民意調查機構的調查網絡和市長熱線，認真開展研究分析，準確篩選群眾最關心、反映最強烈的熱點問題。回應性是有時效性的。當某一社會生活打破了正常的社會秩序，對社會公共生活造成不利后果，對社會正常秩序造成嚴重影響，侵害社會公共利益，就需要及時考慮采取立法的方式加以解決。比如養狗現象，隨著本地養狗數量的增加，不文明養狗行為的增長，對群眾的正常生活造成了嚴重影響，群眾對不文明養狗行為反應十分強烈，就需要及時考慮用立法方式回應社會關切，及時制定出臺養犬管理法規。當這種不利影響變化時，應當及時考慮修改法規，修正規范和調整該領域社會生活的法律措施，及時回應社會生活的變化發展，以回應性減輕法律的滯后性。回應性可以避免重復立法的現象。法律、行政法規、省級的地方性法規，或者部門規章和省級政府規章，如果完全能夠滿足本地的回應性需求，這種回應性就是上位法的執行問題，而不是立法缺失的制度供給不足的問題。對于這種回應性需求，只要加大執法力度就可以滿足，沒有必要進行重復性立法。

（四）可行性。可行性是設區市立法的終極目標追求，是立法質量最重要的評判標準。因此，設區市在立法立項時就必須高度重視法規的可行性。立法法第六條第二款規定，“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。”設區市立法的可行性要求設區市立法針對本地實際問題設計符合本地實際的法律制度，提供精準的制度供給。也就是說，設區市的這種制度供給應當能夠執行。根據立法的不同階段，可行性可以分為立項的可行性和具體法律制度的可行性兩個方面。立項的可行性是前提和基礎，如果法規項目沒有可行性，那么這個法規的具體制度設計的可行性就無從談起。在設區市的立法中，首先應當考慮立項的可行性，然后在立法過程中再重點考慮具體法律制度的可行性問題。法規立項的可行性要考慮的問題是，這一項目是否符合本地實際，出臺時機是否成熟，規范和調整的社會關系是否明確具體，該法規的立法工作能否順利推進，立法的預期效果能否實現等。比如，上位法近期可能出臺或者修改，以該上位法為依據的立法項目就不能急于立項；社會各界意見分歧較大，立法條件尚不成熟的立法項目，也不要急于立項。可行性還應當涵蓋地方特色，只有突出地方特色的法規，才能解決本地特有的問題和矛盾。但是設區市立法應當避免為了特色而特色，片面強調標新立異，而不顧本地的實際情況，甚至因為突出地方特色而影響可行性。

四、建立完善的立項機制

地方性法規如同國家法律一樣，具有權威性、法理性和強制性的特點。地方性法規一經公布施行，就具有了強制力。這就要求，從選擇立法項目開始，地方立法機關就應該把好“質量關”，堅持“質量第一”“寧缺毋濫”的原則。設區市在立法中，需要建立完善的立法立項機制，嚴把立法源頭質量關，以工作機制保證立法立項的科學性。筆者認為，完善的立項機制應當包括立法項目匯集制度、立法項目研判制度、立法項目儲備制度。

（一）立法項目匯集制度。拓展立法項目的來源，廣泛匯集立法項目，是保證立法項目質量，實現科學立法民主立法的重要途徑。立法項目的匯集制度包括立法機關對立法項目的征集和收集兩個方面。第一，立法機關對立法項目的征集，是立法機關發布征集立法建議項目的通知和公告，從立法機關外部公開征集立法建議項目。不僅本市的公民和單位可以提出立法建議項目，市外的單位和個人也可以提出關于本市的立法建議項目。對于單位提出的立法項目應有較高要求，應當送交立法項目建議書，寫明建議項目名稱、立法的必要性合理性可行性、立法依據、需要立法解決的主要問題、擬采取的對策措施、立法效益預期。對公民個人的立法建議項目的要求相對較低，可以只寫明建議項目名稱、立法的必要性合理性可行性，及需要通過立法解決的主要問題和初步建議意見。立法準備工作較為充分的單位和個人，可以提供法規草案、法規草案說明、立法參考資料及調研論證報告等。有權提出地方性法規案的機關提出的立法項目，應當附法規草案文本。第二，立法機關對立法項目的收集，是立法機關依職權主動研究國內外、市內外的立法動態，收集適合本市的立法項目或者市外已經或者將要啟動的立法項目，結合本地實際，對這些立法項目進行調研分析，認真比對評判，從中篩選出適應本地實際、針對本地實際問題的具有參考價值的立法項目。立法機關對立法項目的收集，是立法機關主導立法立項的具體體現。在目前設區市的立法實踐中，普遍存在由人大主動提出的立法項目少的現象，絕大部分立法項目是由政府及其職能部門提出的， 導致政府主導法規立項的趨勢。這種現象的存在，難以避免以立法突出本部門利益，甚至以立法推脫管理責任、維護部門利益，導致立法質量與立法實效不高。這種現象的出現，在很大程度上是因為立法機關對立法項目的收集工作薄弱。因此，目前加強立法機關的立法項目收集工作非常迫切。立法機關應當將立法項目的征集和收集工作結合起來，立法機關收集篩選的立法項目如果與從外部征集的立法項目相契合，則說明該立法項目具有很強的科學性。

（二）立法項目研判制度。對立法項目進行實質性研判，是立項精準化和科學性的重要保障。在設區市的立法實踐中，有的設區市人大的立項工作，僅僅限于對政府部門立法項目的提出進行組織、督促、匯總等程序性工作，不對立法項目的內容、可行性、成熟度等進行實質性研判，導致一些立法項目自立項之初就沒有客觀精準地反映立法需求，嚴重影響法規質量。為了確保設區市立法立項的科學性及可操作性，立法機關應當建立完善的立法項目研判制度。立法項目研判制度包括對匯集的立法項目進行篩查、論證、預期評估三個方面。立法項目的篩查，主要是對匯集的立法建議項目的形式要件進行篩選審查。經過篩查后，應當對初步確定的立法建議項目進行實質審查論證，確保立法項目符合立項標準。根據需要，可以開展進一步的調研。立項效果預期評估是對擬立法的項目可能產生的效果進行評估，避免立法工作完成后，法規不能達到預期效果，甚至出現不利后果。經過研判的立法項目，其立法解決的問題明確；擬設定的主要制度、措施無法通過其他制度、措施替代，或者以其他制度、措施替代達不到應有效果；所涉及的管理體制和矛盾能夠得到解決；擬設定的主要制度能夠有效施行，法規的實施成本能夠被社會所承受；法規案草稿已基本成型。在立法項目研判中，應當防止以下項目立項：擬規定的主要內容與上位法相抵觸或者超越地方立法權限的；所涉及社會關系應當通過政策措施或者道德規范調整，不需要或者不宜通過法律手段調整的；擬規定的主要內容有可能照抄照搬上位法，或者所規定內容較為空泛的；相關法律、行政法規、省地方性法規能基本滿足地方需要，或者國家、省正在制定相關法律法規的；擬制定的法規所依據的上位法正在修改或者即將修改的；政府制定的規章施行不滿兩年且無特殊情況需要上升為地方性法規的；擬解決的主要問題可以通過其他立法項目歸并解決的；單純調整部門內部關系及工作事項的；擬解決的主要問題屬于機構設置、人員編制、經費保障等由政府自行可以解決的；執行效果可能不理想的。

（三）立法項目儲備制度。建立立法項目庫，儲存立法項目，并不斷更新充實立法項目庫的內容，是科學立項的重要保障。立法機關通過立法項目的匯集和研判，對目前不符合立項標準的立法項目、立法時機不成熟的立法項目等作為儲備項目，納入立法項目庫。立法機關組成人員提出的議案建議項目，通過立法后評估、法規清理、執法檢查、專項調研發現的應當制定、修改或者廢止的法規項目，立法機關有關工作機構通過調查研究提出的建議項目等也需納入立法項目庫。立法機關應當對入庫的立法儲備項目進行科學管理，主要包括動態管理、分類管理和排序管理。動態管理是立法機關對立法項目庫進行定期更新，一般每年調整一次，不斷充實新的立法儲備項目，淘汰經過論證后不易立法的落后項目。分類管理是立法機關按照一定標準對立法項目庫中的立法儲備項目進行合理分類，根據不同類別確定負責的部門和調研工作。排序管理是立法機關根據輕重緩急、成熟程度、出臺時機、難易程度等情況，對立法項目庫中的立法儲備項目進行合理排序，優先安排排序在前的立法項目列入立法規劃和立法計劃。對納入立法項目庫的地方性法規儲備項目，有關部門應當搜集立法參考資料，開展有關調查研究，為立法儲備項目進入立法規劃和年度立法計劃做好準備。

注釋：

[1]李適時：《在第二十二次全國地方立法研討會上的小結》，載人民網2016年9月14日。

[2]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社2007年2月第3版，第87頁。

[3]鄭永流：《中國問題及其法學辨析》，載《清華法學》2016年第2期，第15頁。

[4]李喻清：《法律社會學導論》，上海大學出版社2009年版，第113頁。

（作者單位：山東省濟寧市人大常委會法工委。本文系山東省人大工作理論研究會2017年度研究課題《地方立法立項機制研究》〔課題編號2017SDRDYJHKT2-09〕的階段性成果）