在擴容與限制之間的地方立法

田成有

黨的十八屆四中全會提出要完善立法體制，依法賦予設區的市地方立法權。隨后修改的立法法賦予所有設區的市地方立法權，使我國享有地方立法權的主體由原來的49 個，擴大到了現在的284 個。

一、有限的擴容

地方立法權主體擴大到所有設區的市，擴容的意義如下。

（一）有利于加強和改善國家治理

改革開放以來，有立法權的地方人大及其常委會在土地制度改革、吸引外資、非公有制經濟發展、公司企業改制、教育醫療衛生改革、養老服務保障、環境保護、民族團結、農村脫貧等方面的地方立法中，發揮著實施性、補充性、探索性的重要作用，有力促進了地方經濟社會發展和民主法制建設，也為國家立法提供了有益經驗，為形成和完善中國特色社會主義法律體系作出了積極貢獻。

隨著我國經濟社會的發展和城鎮化建設進程的加快，許多設區的市規模相當大，甚至有些城市的人口比世界上一些國家的人口還要多，與之密切相關的土地、人口、醫療、教育、養老、保險、住房保障等社會治理問題日益突出、復雜，涉及多方面的利益調整，迫切需要依靠和通過一定形式的立法來解決。地方由于沒有立法權，只得依靠制定大量的“紅頭文件”來進行社會治理，來違法推行依“法”行政。在越來越強調法治的情形下，這種治理的主觀性、隨意性、變動性極大，城市自身發展嚴重失序，社會管理法治化水平低下。

國家層面的法律、行政法規難以滿足各個地方實際需要。如果國家立法長期供給不足，在各種復雜的現實問題面前，難免精疲力竭和窮于應付，必須通過地方立法予以細化、配套、規范和落實。如果通過省級地方立法也難以完全適應本省各地的實際情況和需要，也必須遵循依法治國的精神和原則，給予地方更大的法治空間，發揮立法在推進國家治理體系和治理能力現代化中的重要作用。

（二）有利于發揮地方的積極性和主動性

新中國成立以來，地方立法經歷了一個從無到有、主體從少到多的發展變化過程。新中國成立初期，具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》確立了中央集中行使立法權的國家立法體制。1954年憲法規定，全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。1975年憲法和1978年憲法在這方面也作了類似的規定。可以說，改革開放以前，我國立法權是高度集中在全國人民代表大會。

1956年，毛澤東在《論十大關系》中提出：“應當在鞏固中央統一領導的前提下，擴大一點地方的權力，給地方更多的獨立性，讓地方辦更多的事情。這對我們建設強大的社會主義國家比較有利。我們國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復雜，有中央和地方兩個積極性，比只有一個積極性好得多。”這是我們黨在強調中央集中統一領導的前提下，對調動地方積極性作出的最早思考和探索。

地方正式享有立法權，緣于改革開放新時期對立法工作提出的新要求。1978年12月，鄧小平同志指出：“現在立法的工作量很大……有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。”1979年全國人大修訂地方組織法，對我國立法體制作出重要改革，賦予省級人大及其常委會地方性法規制定權。1982年12月，五屆全國人大五次會議通過新憲法，確認了地方立法制度；同時對地方組織法進行修改，規定省會市和經國務院批準的較大的市人大及其常委會有權擬訂地方性法規草案，提請省級人大常委會批準后施行。1986年再次修改地方組織法，進一步規定這些市有權制定地方性法規，報省級人大常委會批準后施行。2000年制定立法法時又增加規定，經濟特區所在地的市人大及其常委會也可以制定地方性法規。

中國幅員遼闊，中央立法往往偏重于原則和抽象，體現不出地域差異。如何避免因地區差異所帶來的執法困難，使法律的施行能夠更貼近地方實際，需要給地方立法權松綁。事實上，每個地方和城市應當如何建設，關乎當地人民的切身利益，故而它們也最有發言權， 當地的環境如何保護，市容如何整改，本地人民也最為關心。所以，給地方適當的立法創制空間，有利于匯聚地方民智，最大限度地發揮地方治理的積極性和創造性。

推崇中央集權立法固然可以確保“國家法制統一”，但這種“一刀切”式制定的法律和行政法規，對發展極不平衡的中國來說，要么流于形式，要么原則性強而無法操作。各地方依法立法，必將有利于調動地方的積極性、主動性，在推動地方經濟社會發展，加強民主法制建設等方面發揮重要作用。

賦予設區的市立法權意義重大，最重要的是三個有利于：有利于培養領導干部的法治思維，促進依法行政；有利于科學決策，杜絕和減少決策失誤；有利于公民政治參與，擴大人民民主。

二、必要的限制

立法法雖然對立法主體進行了擴容，但對地方立法權又作出一些限制，這是確保法制統一的必然要求。作為單一制國家，我國地域遼闊、民族眾多，各地之間的經濟、文化等差距較大，立法主體的多元化，多層次的立法體制，容易形成“法出多門”的局面，從而導致立法規范沖突的概率增加。所以，在地方立法活動中必須堅持依法立法，即地方立法權之行使不得與國家立法相沖突。

憲法第五條第二款規定：“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”法制統一是一項憲法原則，是一條不可突破的底線。地方立法權的迅速擴容，難免在一定程度上挑戰我國法制的統一，難免將自身的利益“塞進”地方性立法當中，使其地方保護主義在“法律化”的掩飾下顯得“名正言順”。因而，對于設區的市地方立法權需要有所限制。

還需要進行限制的客觀原因是，大多數設區的市，不論是組織機構還是人員素質皆難以擔當地方立法的重任。其不僅大多沒有專司立法的專門委員會或者是工作機構，而且立法人員中具有法律背景出身的比例很低，熟悉立法理論與實踐的人才儲備很少，在此種情況下，輕率打開地方立法之門，難免造成地方性法規的簡單拼湊、直接抄襲甚至是盲目立法，為立法而立法。這種“有放有收”的制度設計，一方面，折射出中央對地方立法放開后的某些質疑與擔憂，另一方面，也表明在法制統一的原則上，在法治體系建設的過程中，必須保持一種慎重、保守、試驗的穩妥心態。

立法法強調省、自治區人大常委會應當從人口數量、地域面積、經濟社會發展情況、立法需求、立法能力等五個方面考慮設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，某種程度上講，這要求地方立法需要尋求一種積極穩妥的推進思路。但是，從設區的市開始制定地方性法規的實踐來看，各省、自治區總體上并沒有遵循“積極穩妥推進”的立法精神，反而呈現出積極立法的態勢，如果倉促土法上馬，趕浪頭、簡單拼湊、重復立法，今后就會成為大問題。此時，聆聽習總書記的教誨就顯得非常重要“不是什么法都能治國，不是什么法都能治好國；越是強調法治，越是要提高立法質量”“人民群眾對立法的期盼，已經不是有沒有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實際問題”。立法是個慢功夫，快不得，希望能深入研究，以問題為導向，科學立法、民主立法，立出良法。從立法法規定看，限制什么？如何限制？需要把握如下幾點。

（一）內容限制

法律規范之所以有效力，是因為它是遵循另一個更高的規范創造的，也就是說，下位法的效力源于上位法，一旦下位法與上位法抵觸，將會導致法律的沖突，動搖整個法律體系的效力基礎，影響到國家的法制統一，損害到國家的法律權威。因此，凡屬法治國家，均恪守法規“不相抵觸”這一基本原則，并把這一原則看成是確保一國法律體系內在一致性的基礎。

立法法第七十二條第二款規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。”這里的“相抵觸”表明：（1）憲法為國家根本法、最高法，一切法都不得與憲法相抵觸；（2）法律、行政法規效力高于設區的市地方立法，不能抵觸；（3）設區的市屬于本省、自治區之下一級行政區域，前者效力高于后者，不能抵觸本省、自治區的地方性法規。

實踐中，判斷“相抵觸”的標準是：（1）在權利與義務關系中，下位法不得限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務；（2）在職權和職責關系中，下位法不得擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責。

此外，不相抵觸不是說地方立法可以重復、照搬照抄國家法、上位法或類似相關法律法規。立法法第七十三條第四款明確規定：制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定。這就意味著凡是上述法律法規作出明確規定的，設區的市、自治州人大及其常委會制定的地方性法規原則上不應再重復。此規定，也可看成是一種必要的限制。

（二）程序限制

立法法第七十二條第二款規定：“設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。”經批準之后，省、自治區的人民代表大會常務委員會還要報全國人大常委會和國務院備案，以便中央事后審查。事先審批和事后備案審查的規定，可以看成是一種程序限制。

（三）范圍限制

設區的市立法屬于國家最低層級的立法，立法法將地方立法權嚴格限定在一個特定事項范圍之內，明確設區的市只可以對“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規。全國人大法律委員會《關于立法法修正案（草案）審議結果的報告》的說明中指出“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉建設與管理看，就包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等；從環境保護看，按照環境保護法的規定，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；除了“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”外，設區的市地方立法是否還可以涉足其他事項？這里的“等”，應該是等內，不宜再作更加寬泛的理解。

（四）行權限制

在行政處罰的設定權方面，如果某一領域或者某一事項制定了法律、行政法規，并規定了行政處罰。在這種情況下，對法律、行政法規未規定行政處罰的某些具體行為，州市制定地方性法規時，也不能對此類行為規定行政處罰。

在行政許可設定權方面，設區的市立法不得設定除應由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質，不得設定企業或者其他組織的設立登記及其前置性條件許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或企業到本地從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。

在行政強制設定權方面，設區的市立法可以設定的行政強制措施只有兩類：查封場所、設施或者財物；扣押財物。法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，設區的市的立法不得作出擴大規定，法律中未設定行政強制措施的，地方性法規不得設定行政強制措施。

此外，對行政處罰和行政許可的實施權也有限制。州市制定的地方性法規規定行政處罰的幅度時，可以在法律、行政法規、省級地方性法規規定的行政處罰的幅度內提高下限或者降低上限，但不得突破行政處罰的幅度，降低下限或者提高上限。在行政許可的規定權方面，在上位法設定的范圍內，設區的市就該行政許可事項進行立法時，享有在不增設行政許可和不增設違反上位法的其他條件前提下的具體實施規定權。

另外，行政復議法、國家賠償法、公務員法、出境入境管理法等法律也規定了一些只能由法律規定，而地方性法規不涉及的事項。比如，行政復議法規定，終局的行政復議決定只能由法律規定。國家賠償法規定，國家不承擔賠償責任的情形只能由法律規定。公務員法規定，不得錄用為公務員的情形只能由法律規定。出境入境管理法規定，中國公民不得出境、外國公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規規定等。

（作者系云南省人大常委會法工委副主任）