淺議三權分置下承包土地經營權抵押問題

蘇智軍　段思敏　楊葉

摘 要 “三權分置”體制下，承包土地經營權成為備受學者們關注的議題，其中經營權的抵押問題最引人注目。經營權抵押的背景和意義、經營權抵押的設定和實現成為熱點話題。土地經營權抵押的前提是各項權利的確權登記，抵押規則應為登記生效主義。但目前仍存在經營權性質不明、抵押登記制度不完善等困難以及實踐中的障礙，本文對此提出了一些具有針對性的解決方式。

關鍵詞 三權分置 經營權 抵押

作者簡介：蘇智軍、段思敏、楊葉，南京農業大學法律系。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.038

家庭聯產承包責任制作為我國土地制度中具有重要意義的改革，在1982年正式被中央肯定并向全國推廣后，產生了非常顯著的效果。然而，隨著城鎮化和農業現代化的推進，土地雖然仍是農民最重要的生產資料，但是它的身份屬性、成員屬性會不可避免地被弱化，它的財產屬性將更加突出。因此，除了基本生活的保障功能，農民還希望賦予農地更多的融資功能；此外，新型農業經營主體的出現和規模農業的發展，使加快土地流轉成為一種不可避免的新趨向。但“兩權分離”下無論是土地的融資功能還是流轉都受到了極大的限制，于是，承包土地的經營權漸漸進入了人們的視線。

2014年中央一號文件明確提出要實行“三權分置”，即農村集體所有權不變，原有的土地承包經營權詳細分為承包權和經營權。土地的經營權是指從事農業生產經營的人對農地享有的占有、使用、收益、處分的權利，具體包括占有使用權、收益權、提升地力權、建設農業設施權、優先續租權、征地補償權和抵押權。同時，中央對三種不同的權利提出了不同的要求，對所有權要求“落實”，對承包權要求“穩定”，對經營權要求“放活”。其中對經營權“放活”的核心，就是促進經營權的流轉和抵押。

一、現有法律對抵押權的規定

（一）土地經營權抵押的設定

1.土地經營權抵押的前提

確權是“三權分置”的前提，土地權利權屬明晰也是經營權抵押的前提。目前土地的登記頒證確權工作在全國已經開展，但主要是承包權的確權，由于經營權還處于試點階段，在法律上還沒有明確的規定，因此對經營權的確權工作還未有效進行。加之目前各金融機構大多不愿接受用經營權抵押貸款，因此需要抓緊確權工作的進行，增強經營權的財產屬性，增加變現能力，使其明確且容易轉讓。

2.土地經營權抵押的主體

（1）土地經營權抵押關系中的抵押人。土地經營權抵押關系中的抵押人，無外乎兩類，一類是同時擁有土地承包權和土地經營權的農戶，他們未對土地進行流轉，直接對其承包的土地進行占有、使用、收益、處分，當然也能夠用經營權抵押貸款，而不該受到集體成員身份的制約。另一類就是從農戶手中繼受取得土地經營權的新型農業主體，如家庭農場、農業企業，他們的土地經營權一經取得，就具有相對獨立性，因此，他們在用經營權進行抵押時也應無需征得土地所有人和承包人的同意。

（2）土地經營權抵押關系中的抵押權人。就目前實踐中來講，在安徽、江蘇等地區已經有惠農貸款，但這種貸款還不是很多，并且需要政府擔保。此外，中央一號文件還要求省一級建立農業擔保機構，促進土地經營權的抵押。因此，在土地經營權抵押關系中主要的抵押權人就是商業銀行、農業擔保機構等，這樣就可以不必成立專門用于土地經營權的抵押的機構，而是通過在現有的金融機構中增加抵押貸款的類別即可。

3.土地經營權抵押的規則

農村土地作為不動產，在使用經營權進行抵押時亦應遵循《物權法》中不動產物權變動的規則，即登記生效主義。這是由于在“三權分置”體制下，土地流轉的速度越來越快，新型的農業主體越來越多，這在一定程度上打破了原來農村熟人社會的生產和生活方式，人們對彼此的知曉程度大大下降，在涉及經營權這類可能“一權多轉”、“一權多抵”的權利方面，必須通過一定的方式公示，以減少不必要的糾紛。因此，土地經營權的抵押應采取登記生效主義規則。

（二）土地經營權抵押的實現

我國《物權法》第195條規定了抵押財產折價、拍賣與變賣抵押財產三種抵押權的實現方式。由于土地經營權是從土地承包經營權里分離出來的，且土地經營權目前在法律體系上一片空白，本人認為可用此條規定來實現土地經營權的抵押權。但應當注意的是，土地經營權抵押權的實現發生變化的只是土地經營權，執行完畢后，農業生產經營主體失去其所擁有的作為抵押標的物的土地經營權，而受讓人也僅僅取得作為抵押物的土地經營權，土地承包關系仍然不變，土地承包權仍屬原來的承包戶所有，即農民集體所有，堅持“穩定農戶承包權”的初衷。

二、抵押的困難與障礙

（一）土地經營權性質不明

“三權分置”政策出臺后，農村土地的權利構造發生改變，土地經營權從原來的土地承包經營權中分離出來。關于承包權的權屬當然并無爭議，而新劃分出的土地經營權在法律或政策文件中無明文規定，因此其權屬性質則成為眾學者研究爭議的對象，部分學者認為土地經營權屬物權，部分學者認為其屬債權，還有一部分學者堅持物權債權說。

（二）土地經營權抵押登記制度不完善

毋庸置疑，確權是三權分置的前提，沒有確權就不可能分置，其源頭就是土地承包權和土地經營權確權。政府所做的工作一是開創和培訓，二是認真部署確權，三是加強項目扶持。據統計，江蘇省已經完成了94%的登記確權工作，但這個確權只是承包權確權而非經營權確權，因為經營權在法律上沒有規定，當然也就不可能進行確權，還處于試點階段。關于土地經營權抵押并無專門法律規定，自然也就沒有相關確權登記的規范標準，目前僅有極少數試點地區有專門的土地經營權抵押登記機關，大多數地區都未將土地經營權抵押納入不動產統一登記，經營權交易市場的形成也會因此受到阻礙。

（三）土地經營權抵押實踐過程存在的問題

第一，銀行等金融機構作為土地經營權抵押權人的主觀意愿不強。農業生產存在高風險，且農業生產所帶來的收益遠不如第二產業和第三產業帶來的收益，據相關資料顯示，2016年，第三產業和第二產業所占的國內生產總值比重已達到91.4%，第一產業所占比重還不到9%，且第一產業對國內生產總值的貢獻比重逐年下降，因此，大多數金融機構更愿意為第二產業和第三產業提供貸款，而不愿承擔高風險為土地經營權人提供借款。 此外，由于我國的農業保險制度存在缺陷，一旦涉及土地經營權的重大利益受損時，提供貸款的抵押權人無法及時獲得國家救濟，更是大大減弱了金融機構提供貸款的積極性。

第二，抵押權的實現存在困難。據前文可知，抵押權的實現方式有三種。若雙方協議將承包土地的經營權折價而取得承包土地的經營權，則承包土地無法得到充分有效的利用，違背了三權分置政策的初衷。其次，作為抵押標的物的土地經營權與其他普通標的物不同，抵押權人無論以哪一種處置方式處置抵押物，都不得改變土地進行農業生產經營的用途，不得將其用于工業建設或城市化進程建設，土地用途受到限制，有其他目的的受讓人自然不愿接受該土地。再者，其抵押權得到實現的前提是由于擁有土地經營權的農業生產經營主體無法從中得到收益甚至因此利益受損，擁有抵押權的金融機構自然不愿意將土地經營權進行拍賣或變賣；或者即使抵押權人同意將其進行拍賣或變賣，由于土地收成不好甚至發生虧損，應該不容易找到心甘情愿接收該土地經營權的受讓人。再者，由于前文所說的土地經營權抵押登記制度不完善導致土地經營權交易市場未正式建立，雙方信息不對稱。即使有意愿受讓土地經營權的主體也很難通過有效渠道得知相關消息。

第三，土地經營權抵押權設立過程中政府意志太強，缺乏市場自發性。《暫行辦法》實施后，土地經營權的抵押融資一直是政府在中間作為“中介”，具有較強的國家意志而缺乏市場自主性，不利于土地經營權抵押貸款自身的成長。政府的手伸得太長，農戶的自主性便會受到限制，農戶應當有權自己成立或加入相關組織，而非因政府的強制規定被迫加入規定組織。

三、完善經營權抵押制度的建議

（一）確定經營權性質

土地經營權權屬至今沒有定論，本文認為，應當盡快修改《物權法》，將里面的土地承包經營權進行一分為二，并在擔保、抵押等各個方面將兩種權利加以區分，在法律層面將土地經營權性質確定下來，以便充分發揮土地經營權的效益。

（二）完善土地經營權抵押權登記制度

根據《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第17條的規定，以及其推薦的權屬確認的方式，各地應在此基礎上進一步深入探索，國家立法機關也要在實踐探索中修改承包法、物權法、擔保法等相關法律法規。 通過國家與地方相關部門的通力合作，盡快建立起土地經營權抵押登記制度。

（三）完善農業保險制度和社會保障制度

首先，通過土地流轉服務中心和農村產權交易市場，以及農業投資公司三個平臺，將承包土地的土地經營權流轉的消息及時發布，讓有意愿的受讓人及時接收，盡量避免土地荒廢的現象，也可保護農戶的利益。其次，通過政府和企業聯合建立風險調解基金和風險保證金，例如可通過以豐補歉建立風險調節基金，幫助抵押權人分散風險，可通過自主協商、調解、仲裁、訴訟四種方法來保證雙方的權益，增強抵押權人的主觀意愿。

（四）增強土地經營權抵押貸款的獨立性

政府應在合理限度內進行宏觀調控，減弱其作為倡導者的身份資格，將其身份進行從倡導者到監督者的轉變，更多地讓市場作為主體在資源配置中占大部分份額。進行市場化配置資源，確保流入方和流出方在一定限度內的自由交易，給予經營權抵押融資貸款一定程度上的自由與活力。

注釋：

焦富民.“三權分置”視域下承包土地的經營權抵押制度之構建.政法論壇.2016，34（5）.25-36.

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