大咖蓉城“論道”
——《勞動合同法》施行十周年高峰論壇專家律師觀點實錄

文/雷露

6月23日,在成都舉行的紀念《勞動合同法》實施十周年高峰論壇上，四川省法學會勞動和社會保障法學研究會邀請勞動法領域資深司法、仲裁專家分享了成都市勞動爭議仲裁處理情況、法學界關于勞動合同法的規范與實證研究；大成律師事務所各地專業律師就勞動法及人力資源管理中的熱點、難點問題，如“競業限制勞動爭議”“集團型企業勞動關系管理”“女職工合規管理與風險防控”“就業歧視”等進行了深度解析與案例交流。

他們齊聚一堂，直面“真問題”，凝聚司法、仲裁、企業、律師及理論界多方合力，為《勞動合同法》以及相關配套制度日趨完善貢獻智慧，也為今后人力資源優化、勞動關系管理及爭議處理找到切實的解決路徑。

勞動合同法這十年之股東勞動關系認定

從股東“討薪”案件看股東勞動關系的認定

在“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下，股東（同時亦為高管）為公司提供勞務或服務，公司定期發放報酬的情形亦越來越多，那么這類股東與公司之間是否建立勞動關系？股東的身份對勞動關系的認定產生怎樣的影響呢？我認為，應當從下面三個方面來看。

第一，股東的身份并不必然排除與用人單位之間建立勞動關系的可能性，亦未形成雙方建立勞動關系的法律障礙，股東的身份與勞動者的身份可同時并存。第二，認定股東與用人單位之間是否存在勞動關系時，應特別關注從屬性。僅僅以股東提供了勞動就認定構成勞動關系的觀點，顯然是片面的。股東作為投資人，自愿提供勞動、獲得分紅等報酬，而不建立勞動關系也是常見的、合法的，尤其對于有限責任公司，股東“出錢出力”，為公司提供勞務或服務，參與公司經營管理是普遍客觀存在的。如何甄別是基于“股東的自我雇傭”而參與經營管理還是在公司的

▲單訓平

安排下提供勞動則顯得非常關鍵。從屬性體現的是一種管理與被管理、控制與被控制、支配與被支配、命令與服從關系。股東參與公司經營管理，更多體現為自主性而不是從屬性。第三，對于用人單位與股東之間是否建立勞動關系，股東負有更高的舉證義務。《勞動合同法》的立法精神在于對弱勢勞動者傾斜式保護，由于股東身份的特殊性，具有較強的談判能力、對公司具有較強的掌控性，通常處于管理者而非被管理者的地位，并非弱勢，因此，對股東舉證提出了更高的要求。

勞動合同法這十年之股權糾紛

動態股權激勵制度設計——讓初創企業僵化的股權火起來

股權分配機制一直是初創企業面臨的老大難問題。實踐證明，企業在創業初期過早的“固定”及“切割”股權，在發展后期幾乎都會出現部分成員認為自己的貢獻與收益不對等的情況，有的成員變得隱忍消極，導致公司陷入“僵局”；有的成員則公開爆發不滿，導致團隊轟然“散伙”……總之，創業時的“初心”已被拋到九霄云外。

鑒于此，我認為靜態的、教條的、傻瓜式的股權分配已經不適合初創企業，初創企業面臨的發展環境和客觀條件瞬息萬變，其股權問題并不是傳統的“固定套路”能夠解決的。在不斷實踐探索的基礎上，針對創業企業的股權頂層架構設計，目前已形成了一套區別于傳統股權分配的新的技術和解決方案——“動態股權分配機制”。

“一不僵局，二不散伙”是“動態股權”對創業團隊的意義。其強調的是，創業初期不要急于切蛋糕，而且在烤蛋糕的過程中，根據各個合伙人提供的要素（資金、技術、品牌、渠道等）不同，付出的心力、精力不同，通過科學的計算和評估貢獻點、貢獻值后，再來切蛋糕，保證股權分配中的公平。我所希望的是，每位創業者要用“生長的、動態的”思維應對企業發展中的問題，特別是和合作伙伴之間的利益分配。

▲會議現場

勞動合同法這十年之競業限制

競業限制勞動爭議若干疑難法律問題解析

競業限制是對商業競爭的合理限制，是用人單位維護自身合法權益的有效武器。需要注意的是，不同地區有關競業限制規定存在差異。

以用人單位追究勞動者違反競業限制義務案件為例，司法實踐中的審查重點通常是審查競業協議的效力、審查員工是否存在違約行為、審查違約金或賠償損失標準是否合理。審查競業協議的效力，即通過審查競業限制的義務主體、期限和范圍的合理性、補償標準的合理性等因素認定競業限制協議的效力；審查員工是否存在違約行為，即考察員工是否為第三方提供服務，該第三方與用人單位是否存在競爭關系；審查違約金或賠償損失標準是否合理，即在員工提出違約金畸高抗辯時，法院通常會根據誠實信用、公平性、違約金具有懲罰性等原則決定是否進行調整。一般情況下，用人單位有兩種維權路徑。一是以違反競業限制約定申請勞動仲裁，二是將侵害商業秘密與違反競業限制協議一并主張，作為侵害商業秘密糾紛直接向法院起訴。

在這里，我建議用人單位，首先要根據實際情況制定競業限制協議；其次在員工入職時簽訂競業限制協議，離職時告知員工是否履行競業限制義務；然后還應該及時跟蹤員工競業限制履行情況；最后當發生爭議時在專業律師指導下積極收集證據，并選擇適當的維權路徑。

▲付勇

勞動合同法這十年之社保爭議

行政訴訟法視角下的社會保險爭議解決

在2010年以前，社會保險糾紛一般歸入勞動爭議。2010年以后，社保糾紛有從勞動爭議中分離的趨勢。《社會保險法》第83條規定：“用人單位或者個人認為社會保險費征收機構的行為侵害自己合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。用人單位或者個人對社會保險經辦機構不依法辦理社會保險登記、核定社會保險費、支付社會保險待遇、辦理社會保險轉移接續手續或者侵害其他社會保險權益的行為，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。個人與所在用人單位發生社會保險爭議的，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。”

我認為社保類爭議應當劃分為社保類行政爭議和社保類勞動爭議。屬于社會保險行政爭議范疇的有用工單位或勞動者認為社保經辦機構不依法辦理社保登記、核定社保費的糾紛；因用人單位欠繳、拒繳社保費或因繳費年限、繳費基數發生的補繳爭議；勞動者請求社保經辦機構發放社保金，或對社保待遇支付有異議的爭議；申請工傷認定的職工或者直系親屬、該職工所在單位對工傷認定結論的異議糾紛；繳費單位、繳費個人對勞動保障行政部門或者稅務機關處罰決定的異議糾紛；公民、法人或者其他組織對經辦機構為其辦理社保關系轉移或接續手續的異議糾紛。

屬于社會保險勞動爭議范疇的有因執行國家有關社會保險，包括五險和病假待遇、死亡喪葬撫恤等社會保險待遇發生的爭議；勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的爭議；勞動者與用人單位解除或終止勞動關系后，辦理勞動者的人事檔案、社保關系等轉移手續產生的爭議；勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議；勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社保經辦機構不能補辦而導致其無法享受社保待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議。

其實，在實務中社保類爭議處理過程依然會涉及到訴訟主體確認困難、社保爭議時效存在分歧和目前法律對社保類爭議舉證責任規定不明確等問題。

勞動合同法這十年之女職工權益

女職工合規管理與法律風險防范

企業要做到合規管理，需要遵守不同層面的各種規則。近年來，大數據統計顯示女職工占勞動爭議訴訟比比男職工低，說明女職工相對感性，可以根據女職工的這一特點，通過溝通協調等方式解決女職工管理過程中發生的問題，防止勞動爭議仲裁訴訟的發生。

女職工在合規管理中主要存在的合規問題有八個方面，分別是就業歧視、崗位安排、工作時間、休息休假、工資待遇、勞動合同、計劃生育和職場性騷擾。針對上述問題，我建議用人單位應當依據有關女職工勞動保護的法律法規，建立女職工勞動保護長效機制。

具體做法是，不得限制女職工結婚生育、升職加薪；禁止安排女職工從事禁忌勞動；在懷孕期間，用人單位應按照操作要點維護女職工特殊要求，予以減輕勞動量或安排其他勞動，期間不得降低女職工工資待遇；產期及產后工作安排用人單位應當合理填補空缺，并且女職工有產后重返工作的權利；哺乳期間，用人單位應當允許女職工有1到2周時間逐步恢復原工作量；禁止懷孕七個月以上女職工夜班、加班；用人單位要積極配合女職工產前檢查，在勞動時間內產前檢查，所需時間要計入勞動時間；對于工作時間，懷孕7個月以上的女職工工作休息時間計入勞動時間；哺乳時間算入勞動時間；用人單位應當對女職工休假進行特別保護；對工資的特別規定，依據《女職工特別規定》建立相應保護機制；關于解雇特別規定，嚴格按照勞動合同法，公平對待；針對女職工性騷擾問題，用人單位有義務予以預防和制止，可以通過制度措施、技術措施及二者結合加以防治；對違反計劃生育政策的女職工，用人單位可以給予紀律處分，但不宜與其解除勞動合同。另外，用人單位有義務做好本單位的計劃生育工作。

女職工管理覆蓋整個人力資源管理的全部流程，完善對女職工合規管理，有利于實現企業與員工雙重發展，減低企業的用工成本，防范企業用工法律風險，增強企業核心競爭力。

勞動合同法這十年之群體性勞動爭議

群體性勞動爭議的成因、預防及對策

▲張根旺

近年來，群體性勞動爭議呈現高發的態勢，但權利性爭議減少、利益性爭議大幅度攀升。群體性勞動爭議如果不能得以快速、有效的解決，不僅會損害相關職工的合法權益，也會對社會的穩定和正常秩序造成威脅。

就群體性勞動爭議的發生地點來看，呈現由南向北轉移的態勢，且近幾年廣東的數量高于全國其他省份；職工的訴求以欠薪為主，其他的原因包括不合理的獎懲機制、裁員、五險一金、企業搬遷等。發生群體性勞動爭議的企業中，民營企業超過半數，國企居次，外企的數量很少。

在宏觀層面，群體性勞動爭議有其誘發的土壤，包括經濟增長速度放緩；中等收入陷阱；與世界平均水平有差距的勞動生產率；勞動報酬占GDP的比重等。因此，防范和化解群體性勞動爭議不僅僅應從法律的視角考慮行動方案，也要從更高的層次、更大的范圍斟酌系統性解決方案。

為了預防群體性勞動爭議案件的發生，我建議從立法、普法兩方面著手，企業也應當從企業文化、規范用工管理、增進溝通、提高管理人員的管理水平和勞動法意識等四個方面采取行動。就群體性勞動爭議的對策而言，首先應當區分權利爭議和利益爭議。權利爭議依據現有的法律規定在法庭上解決；利益爭議則應通過集體談判方式來化解分歧。

--鏈接：專家律師更多分享--

大成律師事務所成都辦公室合伙人黃華

——《人才大戰——全國重點城市人才引進政策對比》

2017年開始，各地興起激烈的人才競爭，通過對比北上廣深一線城市和西安、重慶、成都等新一線城市在引進高學歷、高層次優秀人才過程中先后出臺的政策，展現新時代中國經濟發展狀態下各地對人才這一重要戰略資源的渴求。

西南財經大學法學院副教授、四川省法學會勞動與社會保障法學研究會理事、聯合國國際勞工組織項目專家、全國總工會項目專家何霞

——《就業歧視案件的特點及發展趨勢》

通過對就業歧視案件的大數據分析，結合自己承辦的部分典型案例，詳述了就業歧視案件的特點和發展趨勢。

全國律協勞動與社會保障法專委會委員、廣東省法學會勞動關系研究會副會長、廣東省法學會社會法學研究會副會長劉繼承

——《員工舞弊行為的處理與預防》

通過案例指出企業處理員工舞弊的常見誤區，歸納了當前反舞弊領域的重大事項，分享了企業反舞弊調查搜證的原則、技巧和預防措施，認為包括反舞弊領域在內，勞動法律師與其他刑事、知識產權、公司法等領域律師在交叉法律事務中的合作大有可為。

青島市人力資源管理協會常務理事王文濤

——《刑事合規視角下的人力資源管理》

刑事訴訟中對于證據的收集、審查與運用，對如何辦理勞動爭議案件有著很好的借鑒和指導意義。通過對刑事、民事訴訟中證據的分析與對比，引導律師、法務、管理人員去思考并提出了一些實務建議，有助于企業做好合規管理、進一步完善勞動用工管理的流程。

上海市律師協會勞動法專業研究委員會委員羅欣

——《集團型企業的勞動關系管理》

分享了集團類公司在“跨地域”及“跨主體”的情形下面臨的挑戰，應對此類挑戰的解決方案更多的是通過對風險偏好的定位，因地制宜采取“分權”的方式來應對。