論外國人就業和勞動權益保障
——以中國（四川）自由貿易試驗區成都天府新區片區為例

文/章群

西南財經大學法學院教授，博士生導師

王娜

西南財經大學法學院博士研究生

內容提要：國際化是自貿區勞動關系的重要特點，制度創新是自貿區義不容辭的責任。中國自貿區2.0、3.0版創新成果斐然，這些創新舉措主要集中在金融、貿易、物流等領域。隨著自貿區外資企業數量的快速增加，勞動制度創新不足，涉外勞動制度等短板日益凸顯。規范并加強外國人就業和勞動權益保障成為自貿區長期發展、持續繁榮的重要內容。

欄目合作：四川省法學會勞動和社會保障法學研究會

隨著“一帶一路”倡議的推廣，外資企業的快速增長以及人才引進力度的加大，外資企業和外籍勞動者的集聚必然引發勞動關系、勞動標準的國際比較，從而導致國內勞動標準與國際勞工標準的銜接乃至沖突。處在改革最前沿的自貿區，已明確要“堅持運用法治思維、法治方式在自貿試驗區開展各項改革創新”。中國（四川）自由貿易試驗區天府新區片區本著“以人為本”的原則，關注外籍勞動者勞動權利，完善勞動法理念，尋求與國際勞工標準相銜接的目標，積極探索外國人勞動權利制度設計。

自貿區外國勞動者的就業權

根據相關規定，外國人在中國從業，首先須找到工作單位后方可申請職業簽證，入境后再辦理就業證或外國人專家證和居留證。

為服務成都市自貿區建設和全面創新改革試驗，解決辦證過程“手續繁瑣、條件嚴苛、時間較長”的問題，成都市公安局出入境管理局公布《成都出入境改革創新十五條》，助推自貿區經濟社會建設發展。

一是建立一窗受理、協同審批的“一站式”高效服務模式，實現多部門信息共享與協同機制。2017年4月，四川建立自貿試驗區政務服務專區，全面實行“一套材料、一表登記、一窗受理”的工作模式，配合人臉識別系統、多語種智能翻譯機等智能服務設備，為自貿試驗區企業提供國際化、智能化、便捷化的政務服務。在公安分局出入境接待大廳設境外人員簽證、證件窗口，簡化辦事流程材料，強化部門協同配合。

二是優化外籍高層人才認定機制。成都市出臺《成都出入境改革創新十五條》，從政策上突破了單純由人才工作領導小組辦公室、人力和社會資源保障部門、外國專家局等行政管理部門認定外籍人才的做法，輔以更加靈活的人才認定方式，堅持市場配置、市場評價，與外籍人員工資性年收入和年繳納個人所得稅等掛鉤，完善外籍人才從就業居留向永久居留資格的轉化機制。

三是建立外國留學生綜合評估制度，賦予優秀外國留學生在自貿區直接辦理就業許可證、就業證以及相應的工作類居留許可證的權利。2016年9月，四川省人力資源和社會保障廳、四川省外國專家局、四川省公安廳聯合發布了《關于開展“四川省高校外國留學生中取得碩士及以上學位的優秀畢業生直接留川就業試點”工作的通知》。

此外，天府新區出臺了《成都天府新區直管區“天府英才”計劃實施辦法》，設立10億元人才發展專項資金，對人才入戶、安居、教育、醫療進行全面保障。為進一步加強優秀青年人才引進，天府新區還常態化開展中國名校、名企、名院、名城巡回推介，吸進百萬大學生到天府新區安家創新創業。截至2017年10月19日，天府新區吸引美國、德國等近400名海外優秀留學生落戶就業。

從發展的視角看，天府新區在招賢納士、便民服務等方面落實了一系列創新體制和舉措，取得了一定成效。但目前還存在一些需要進一步完善的地方，一是要推進行政審批標準化、信息化建設，完善外國人公共服務“一站式”高效模式。二是要在自貿區設立國際人才交流網站和國際人才市場，為自貿區企業和國際人才提供交流的平臺。

自貿區外國勞動者的社會保障權

2011年，人力資源和社會保障部發布《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》（下稱《社會保險暫行辦法》），規定用人單位招用外國人，應當為其辦理社會保險。四川省人力資源和社會保障廳發布《關于做好外國人在川就業管理工作的通知》，采用國民待遇原則落實外國人的社會保障權益。但是，剛性的勞動法律制度難以滿足自貿區的靈活性要求。

其一，在實踐中，外國人參加中國社會保險的數量并不樂觀。據相關調查顯示，外國人參加中國社保的僅占30% [1] 。外國人不愿意參加社保的原因是多方面的，一是我國現行法定退休年齡低于歐美國家，尤其是女性法定退休年齡遠低于世界平均水平[2] ，從而導致達到我國退休年齡的外國人無法購買社保；二是目前在我國工作的外國人大多數是高級管理人員或高級技術人員，他們往往選擇具有針對性的商業保險套餐；三是部分在華工作的外國人已在母國繳納了社會保險費，所以不愿再參加中國的社會保險。

根據目前掌握的情況，筆者建議天府新區出臺《在天府新區自貿區內就業的外國人參加社會保險暫行規定》，為在天府新區就業的外國人辦理社會保險業務提供高效、優質、便捷的服務，同時切實維護在蓉就業的外國人依法參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益。

其二，《社會保險暫行辦法》規定：“在中國境外享受按月領取社會保險待遇的外國人，應當至少每年向負責支付其待遇的社會保險經辦機構提供一次由中國駐外使、領館出具的生存證明，或者由居住國有關機構公證、認證并經中國駐外使、領館認證的生存證明?！逼渲?，按月領取的社會保險待遇包括失業保險與養老保險。

外國人辦理證照流程圖

在領取“失業保險”方面，我國規定境內就業的外國人一旦解除勞動關系或勞動合同期限屆滿而未續期，就業證、居留證隨之失效，應遣返回國（取得我國“綠卡”除外）。對于這部分外國人而言，他們繳納了失業保險金但沒有享受到該項福利。在領取“養老保險”方面，為防止有人惡意騙取養老金，外國人領取養老金的需要提交“生存證明”。但對于年邁的外國人而言，提交“生存證明”的程序及其復雜，需要經國內的社會保險經辦機構或者域外的代理機構、域外公證機關、中國駐外使、領館三部門聯合辦理。這些因素，成了困擾外國人長期在我國就業的障礙。

筆者認為，可以通過簽訂雙邊或多邊協定，完善協定內容的形式彌補外國人域外領取養老金程序復雜性的不足。雙邊或多邊協定不僅可以保護外國人在華的合法權益，同時可以保障域外華人的利益?！渡鐣ｋU暫行辦法》第七條意味著我國公民可能同樣無法享受對方國家的社會保險待遇。這對于一些長期工作在國外的我國公民來說，反而會帶來弊端。建議，我國政府與其他國家簽訂雙邊或多邊協定時，要本著“互惠互利”的原則，約定諸如“取得按月領取基本養老金資格的某國籍人員離境時，社會保險經辦機構可以向其委托的國內代理人按月支付養老金，也可以經本人申請并出具公安部門核辦的出境手續及有關部門出具的證明材料，一次性支付其個人賬戶養老金累計儲存額，并不再享受按月領取基本養老金待遇”等更為詳細、有操作性的規定。

自貿區外國勞動者的職業安全權

職業安全權是勞動權利中最重要的內容。當前，我國主要采取職業安全保護和職業病防范分別立法體例，表現為現行兩部最重要的法律，即《安全生產法》和《職業病防治法》。2014年修改的《安全生產法》引入注冊安全工程師制度、安全生產責任保險制度，加大對違法行為的處罰力度。隨著新職業、工種和勞動方式不斷演進，我國于2013年修訂《職業病分類和目錄》，將職業病種類由115種增加至132種。

在全球化背景下，隨著我國職業安全立法的完善，外國勞動者的職業安全權的保障水平也得到相應提升，但與世界水平相比，仍有一定差距。自貿區作為制度創新的“先行者”與“開拓者”要不但完善外國勞動者的職業安全權。

第一，與時俱進，保持職業病目錄的開放性?？v觀《職業病分類和目錄》，其主要著眼于第二產業以及從事第二產業的農民工、藍領，但隨著信息化與工業化的推進，隨之而來的諸如鼠標手、勁椎病、過勞死等新型職業病逐步被國際勞工組織和部分發達國家納入職業病的范圍。借鑒發達國家的經驗，中國職業病范疇的拓展亟需與時俱進，逐步實現與世界接軌。

第二，設立心理咨詢機構，探索建立關注勞動者職業心理健康的機制。近年來，歐盟及各成員國制定《健康與安全工作法》等法規，要求公司向員工提供健康及心理支持。美國心理學會也設立心理幫助的相關標準，并寫入法律。而我國職業心理健康的立法尚處于起步階段，自貿區作為國際化程度較高的改革開放試驗區，可以嘗試建立相關的制度，在職業心理健康制度建設上先行一步。為提升在蓉外國勞動者對成都的融入感，讓外國勞動者感受“家在成都”的溫暖，秉承“關注人才，竭誠服務”的理念，建議天府新區可以在創新人才中心設立“心理咨詢機構”，為外國勞動者提供心理咨詢或慰藉，實現天府新區和諧勞動關系建設。

四川省外國人勞動爭議

按照勞動法的“雙適格”，勞動者與用人單位須具備相應的適格要件。不合格的用人單位被視為“非法用工主體”，不適格勞動者也被排除在《勞動法》的保護范圍之外。通過剖析中國裁判文書網公開的四川省外國人勞動爭議，筆者建議自貿區通過視頻、宣傳冊、培訓等方式增強外國人勞動保護基礎知識。其中，勞動保護基礎知識重點包括以下幾點：

（一）前提：外國勞動者應當符合我國勞動者的基本條件。

根據我國相關法律法規規定，達到法定最低就業年齡且未達到法定退休年齡是《勞動法》要求的具備勞動者資格的必要條件，即外國人滿16周歲，但男性不滿60周歲，女性不滿50周歲才具備我國勞動者資格的基本條件，否則其與用人單位發生的勞動爭議只能基于民法上的雇傭關系而產生的爭議處理。

（二）關鍵：除具備國內普通勞動者的基本條件外，外國人在中國境內獲取合格“勞動者”包括勞動合同和有效的就業證。

根據《外國人在中國就業管理規定》，被聘用的外國人必須依法辦理就業證方可就業。這種對身份的審批程序被視為勞動者“適格”的要件，即外國人除了具備本國勞動者應具有的資格外，還必須具備符合該行政管理規章設定的條件，才能滿足作為勞動法上的“勞動者”資格。另外，外國人不僅需要具備就業證，更需要具備合法有效的就業證?！锻鈬嗽谥袊蜆I管理規定》明確，“就業證只在發證機關規定的區域有效”“外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致”，若外國人的實際就業地域、單位與就業證載明的不一致，視為不具備就業證。

（三）后果：不合格外國勞動者，不受相關勞動法律保護。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》規定，外國人未取得有效就業證，其勞動關系不屬于事實勞動關系，而屬于民事雇傭關系。換言之，外國人僅可依據其與用人單位簽訂的合同以及《合同法》的相關規則，履行合同權利與義務，但并不享有諸如加班工資、經濟補償金、解雇保護等勞動權益。

（四）懲戒：非法用工應予以行政處罰

雖然《外國人在中國就業管理規定》明確指出，用人單位負責為外國人辦理就業證，但即使因為用人單位的原因沒有為外國人辦理就業證，也并不能認可外國人在中國就業的合法性。因此，外國人作為就業證的主體，應當積極督促用人單位及時辦理合法有效的就業證，否則其個人不但要承擔未建立勞動關系的法律風險，還將面臨公安機關根據《外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條做出的行政處罰。