從物權(quán)的視角淺談胎兒的客體性與主體性

徐啟慧

【摘 要】胎兒具有物的屬性和人的屬性，但其并不是簡(jiǎn)單的物或者是純粹的人，其屬性的認(rèn)定往往與國(guó)情、政治、傳統(tǒng)、習(xí)俗等密不可分。從物權(quán)角度考量胎兒的客體性和主體性，更離不開是對(duì)胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)以及母親或父親的生育權(quán)的探討。對(duì)胎兒及其權(quán)益的恰當(dāng)保護(hù)體現(xiàn)了法律文明的進(jìn)步。

【關(guān)鍵詞】胎兒；物權(quán)；保護(hù)

一、概述

目前關(guān)于胎兒客體性和主體性是存在巨大爭(zhēng)議的。部分人極端地認(rèn)為胎兒應(yīng)當(dāng)具有主體資格，部分人認(rèn)為胎兒應(yīng)當(dāng)作為客體存在，也有部分學(xué)者認(rèn)為不同時(shí)期的胎兒其主體性和客體性是不同，即胎兒在一定階段后客體性逐漸削弱，擁有部分主體資格i。學(xué)者科克將該階段劃分定在胎動(dòng)期ii。

胎兒客體性和主體性的比重，和許多因素有關(guān)，在不同國(guó)家地區(qū)是不同的。討論胎兒物的屬性和人的屬性何者比重更大時(shí)，直接關(guān)系到胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)以及母親或父親的生育權(quán)。隨著女性地位的提高，女性開始不斷追求自己的身體自主權(quán)，主張?zhí)旱目腕w性；但出于保護(hù)自己的生育權(quán)，防止未來子女受到侵害的目的，又主張?zhí)旱闹黧w性。從物權(quán)的角度思考胎兒的客體性和主體性，其本質(zhì)上仍是上述權(quán)利間的沖突。

二、極端客體性存在的危險(xiǎn)

極端客體性，最大程度上保護(hù)了母親身體選擇權(quán)的前提是，母親是胎兒這個(gè)物權(quán)客體的所有者。即母親對(duì)胎兒擁有所有權(quán)。

首先，胎兒的所有人是誰？母親付出卵子，父親付出精子，卵子和精子結(jié)合成為受精卵在母親體內(nèi)長(zhǎng)大，吸收母親給予的養(yǎng)分。所有人是母親還是父親，還是父母共同所有？胎兒離開父親可以獨(dú)自成長(zhǎng)，卻不可能完全離開母親。父親把母親當(dāng)作生育機(jī)器，完全擁有胎兒的所有權(quán)是很難成立的。在物權(quán)法中，占有對(duì)所有權(quán)會(huì)產(chǎn)生重大影響iii，母親占有胎兒，犧牲自己不受孕時(shí)的自由健康給胎兒提供生長(zhǎng)環(huán)境，她聲稱擁有胎兒的所有權(quán)則是難以反駁的。即使考慮到父親的付出和父親的生育權(quán)問題，而提出父親母親共同所有，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為母親擁有的比例更大，有更大的話語權(quán)。

其次，對(duì)胎兒是否享有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)呢？物權(quán)包括所有權(quán)和他物權(quán)（用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)），母親對(duì)胚胎享有所有權(quán)，那能否享有用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)呢？如果母親對(duì)胎兒享有用益物權(quán)，那么至少會(huì)出現(xiàn)三個(gè)社會(huì)問題：買賣胎兒合法、代孕可能合法、性別選擇問題。買賣胎兒肯定合法，那么存在于李碧華小說中的吃胎兒會(huì)不會(huì)明目張膽地在某些地方出現(xiàn)？是否會(huì)有一批專門出賣胎兒的女性出現(xiàn)？這種跌破道德底線的事，只能讓人掉入對(duì)最黑暗歷史的回憶，當(dāng)然是人格權(quán)保護(hù)的倒退，令人不寒而栗。代孕是買賣嬰兒，還是買賣胎兒，還是出借子宮出賣卵子呢？想代孕的人也可以解釋為，胎兒在肚子里時(shí)被買走，出生后交付。當(dāng)然代孕合法性問題在不同國(guó)家是不同的，它幫助不能生育的父母獲得了血脈相連的孩子，也有它的正面作用，是否應(yīng)當(dāng)合法是存在爭(zhēng)議的。雖然現(xiàn)在性別選擇已然成為嚴(yán)重的問題，但母親對(duì)胎兒的用益物權(quán)合法化可能會(huì)給它理論支持。

其三，胎兒作為物權(quán)客體，是否不利于對(duì)胎兒的保護(hù)？2003年的“城管踩死胎兒事件”中，城管踩踏孕婦腹部致使其流產(chǎn)，傷害了母親的身體健康權(quán)和生育權(quán)。如果胎兒具有主體資格，城管的踩踏就是故意傷害致人死亡，那城管還敢這么做嗎？傷害胎兒作為物權(quán)客體的代價(jià)顯然比傷害胎兒作為物權(quán)主體的代價(jià)小，是否不利于那些期待胎兒誕生的父母對(duì)胎兒的保護(hù)？

換而言之，對(duì)胎兒的傷害，除了來自母親對(duì)身體自主權(quán)的追求，還來自其他的行為人。我們希望胎兒的母親可以自由選擇胎兒的離去，也希望沒有經(jīng)過母親許可傷害胎兒的人能得到足夠的懲罰，這也是較難平衡的。父親的生育權(quán)除了面對(duì)其他行為人的侵害之外，還要面對(duì)母親的侵害。母親占有胎兒，為胎兒犧牲健康，父親即使有這個(gè)愿望也無法選擇做出付出。完全將所有權(quán)交給母親，對(duì)父親也是一種傷害。

三、極端主體性存在的危險(xiǎn)

當(dāng)胎兒的地位上升成為主體，最嚴(yán)重的問題就是侵害了母親的身體自主權(quán)。西方19世紀(jì)訂立的禁止墮胎法案，在長(zhǎng)達(dá)百年的時(shí)間里，嚴(yán)重侵害了女性的權(quán)利。2018年5月27日，愛爾蘭廢除禁止墮胎法案，全球大多數(shù)女性無不為之慶賀與流淚，輿論紛紛為過去數(shù)十年愛爾蘭女性遭受的痛苦所難過，為全球愛爾蘭公民為投票的努力而感動(dòng)，為惡法的廢除而欣慰。可見許多女性是向往墮胎自由，向往身體自主權(quán)的，并且她們爭(zhēng)取權(quán)利的行為也是被多數(shù)人認(rèn)可的。20世紀(jì)60年代女性為了爭(zhēng)取這一項(xiàng)權(quán)利，掀起了大規(guī)模女權(quán)運(yùn)動(dòng)，羅訴韋德案應(yīng)運(yùn)而生。

同樣不利于胎兒健康成長(zhǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。可能導(dǎo)致大量畸形胎兒的誕生，如1964年美國(guó)流行麻疹，導(dǎo)致美國(guó)出生約2萬個(gè)殘疾嬰兒iv。有的禁止墮胎條款甚至禁止終止因強(qiáng)奸或亂倫導(dǎo)致的懷孕，不利于孩子的健康誕生和成長(zhǎng)。

四、其他相關(guān)思考

顯然，胎兒是同時(shí)具有物的屬性和人的屬性的，過分的偏重其中的一個(gè)屬性都會(huì)帶來不利的后果。美國(guó)通過劃分階段的方式來解決這個(gè)問題，在懷孕頭三個(gè)月，偏重它的客體屬性，母親可以選擇墮胎，在懷孕的后三個(gè)月，偏重它的主體屬性，認(rèn)為它是一個(gè)潛在的人，嚴(yán)肅嚴(yán)格對(duì)待墮胎。這樣的解決方法有一定的合理性，值得借鑒。但我們同樣可以注意到，美國(guó)“選擇權(quán)”和“生命權(quán)”兩派關(guān)于墮胎不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)奪，實(shí)際上是洛克式自由主義和柏克式保守主義兩種美國(guó)信條爭(zhēng)斗的延伸。他們除了因?yàn)殛P(guān)注墮胎問題而選擇支持不同派別，還因?yàn)檎瘟?chǎng)和思想立場(chǎng)進(jìn)行選擇。比如自由派不管他們對(duì)墮胎的具體思考是什么，他們都可能會(huì)選擇支持“選擇權(quán)”。

這和我國(guó)的歷史傳統(tǒng)是不一樣的。我國(guó)的父權(quán)傳統(tǒng)中，未成年子女都可能被認(rèn)為是父親的財(cái)產(chǎn)（封建社會(huì)存在賣兒鬻女），更別提未出生的胎兒。胎兒可能在潛意識(shí)中就被認(rèn)為是父親的財(cái)產(chǎn)，這種最大限度對(duì)男性生育權(quán)的保護(hù)，正是男尊女卑社會(huì)的反映。在現(xiàn)代中國(guó)，父權(quán)依然存在影響，最典型的反映就是計(jì)劃生育政策，計(jì)劃生育首先就不認(rèn)為胎兒具有主體資格的。

我國(guó)對(duì)胎兒的保護(hù)，主要體現(xiàn)在繼承方面。民法總則第十六條規(guī)定，涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。繼承法第二十八條規(guī)定，（下轉(zhuǎn)第477頁(yè)）

（上接第475頁(yè)）遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。從上述兩條法條可以看出，當(dāng)胎兒順利出生后，其他部分繼承人的潛在可能財(cái)產(chǎn)是受到侵害的。如果有其他繼承人為了避免胎兒分走被繼承人的財(cái)產(chǎn)，通過傷害孕婦的身體使胎兒死亡，該繼承人還應(yīng)當(dāng)獲得繼承權(quán)嗎？胎兒是否適用于繼承法第七條中的被繼承人呢？在知名的殺害外祖父能否繼承遺產(chǎn)的爭(zhēng)議中，法官找到了古老的法律原則來說服其他人：人不能因?yàn)樗倪^錯(cuò)受益。依據(jù)同樣的原理，殺害胎兒的繼承人應(yīng)當(dāng)喪失繼承權(quán)。這方面可能還缺少法律法規(guī)來明確。

我們?cè)谟懻撐餀?quán)客體的時(shí)候，運(yùn)用的是大陸法系物權(quán)客體的概念，強(qiáng)調(diào)一個(gè)物上只能存在一個(gè)所有權(quán)。我們是否可以跳出大陸法系視角的局限，關(guān)注英美法系對(duì)物權(quán)客體的理解呢？英美法創(chuàng)造了一個(gè)抽象的地產(chǎn)概念，即Estate。地產(chǎn)權(quán)（Estates）是在土地最高所有權(quán)人（在英國(guó)，即為英王）和土地直接占有人之間置入了一個(gè)抽象的權(quán)利。使“所有權(quán)并不附著于土地，而附著于一個(gè)抽象的實(shí)體：地產(chǎn)權(quán)。v ”這樣的分離設(shè)計(jì)是否可以作為借鑒運(yùn)用于母親和胎兒的關(guān)系中呢？胎兒的身體在屬于胎兒它自己的同時(shí)屬于它的母親，這樣或許就可以保護(hù)胎兒不受他人侵犯的同時(shí)，保護(hù)母親的身體自主權(quán)。

五、尾言

每個(gè)國(guó)家國(guó)情并不相同，隨著時(shí)間的變化，在美國(guó)能否墮胎成了區(qū)分自由主義和保守主義的一條口號(hào)，一個(gè)標(biāo)簽。而在我國(guó)，胎兒的權(quán)利往往還要受制于政策，受制于國(guó)家對(duì)人口的規(guī)劃。但是美國(guó)走向保守vi，中國(guó)因?yàn)樯蔬^低問題，開始提倡二胎，女性身體自主權(quán)空間同樣受到壓縮。在討論胎兒客體性與主體性時(shí)，其實(shí)就在討論胎兒的生命權(quán)、母親的身體自主權(quán)、母親和父親的生育權(quán)，某個(gè)權(quán)利過大必將導(dǎo)致失衡，希望其中能有平衡點(diǎn)，能讓期待孩子的父母保護(hù)他們的胎兒，讓不期待孩子的母親有權(quán)利放棄她的胎兒。

注釋：

1.（一）否定說。（二）個(gè)別的肯定說。也叫做個(gè)別的保護(hù)主義（三）有限度的肯定說。即總括的保護(hù)主義，等。選自崔彩賢.邊緣主體的定位與保護(hù)——論胎兒生命健康權(quán)的法律保護(hù)[J].法治與社會(huì)，2006（8）：223-224.

2.科克將墮胎規(guī)定解釋為胎動(dòng)期（懷孕 18 周）之后墮胎行為是犯罪，確立了適用墮胎的法律規(guī)制的“胎動(dòng)的原則”。選自陸勇.墮胎背后之人格權(quán)保護(hù)問題探討[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2017，16（13）：32-33

3.“占有所代表的就是所有權(quán)的形象和其全部?jī)?nèi)容” [意] 彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992：272.

4.黃賢全.試論美國(guó)婦女爭(zhēng)取墮胎權(quán)利的斗爭(zhēng)[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.

5.高富平.從實(shí)物本位到價(jià)值本位_對(duì)物權(quán)客體的歷史考察和法理分析[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（05）：3-13.

6.布萊克門大法官對(duì)該判決憂心忡忡，“盡管迄今允 許墮胎的法律還穩(wěn)若泰山，美國(guó)婦女還有掌握她們 命運(yùn)的自由，但明確而強(qiáng)烈的不祥預(yù)兆已露端倪， 寒氣逼人”選自黃賢全.試論美國(guó)婦女爭(zhēng)取墮胎權(quán)利的斗爭(zhēng)[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.

【參考文獻(xiàn)】

[1]崔彩賢.邊緣主體的定位與保護(hù)——論胎兒生命健康權(quán)的法律保護(hù)[J].法治與社會(huì)，2006（8）：223-224.

[2]高富平.從實(shí)物本位到價(jià)值本位_對(duì)物權(quán)客體的歷史考察和法理分析[J]，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（05）：3-13

[3]陸勇.墮胎背后之人格權(quán)保護(hù)問題探討[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2017，16（13）：32-33.

[4]黃賢全.試論美國(guó)婦女爭(zhēng)取墮胎權(quán)利的斗爭(zhēng)[J].西南大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，34（6）：174-180.