反壟斷法視域下標準必要專利的禁令救濟

曹晨旸

【摘 要】 禁令救濟在標準必要專利領域的適用，需要平衡專利權人和其他主體間的權利義務關系，然而現有的處理方式都具有不同程度的局限性。本文立足自愿許可原則和基于豁免條款的判斷原則，以反壟斷法中市場支配地位的“正當理由”條款作為判斷標準的制度建構，嘗試從效率正當性、公平正當性、競爭正當性等方面來確立禁令救濟在標準必要專利領域的適用路徑。

【關鍵詞】 標準必要專利；禁令救濟；反壟斷法；正當理由

“技術專利化，專利標準化，標準壟斷化”逐漸演變為知識經濟時代國際市場競爭游戲的新規則，[1]其中的標準必要專利作為“實施標準時必須要使用的包含在合法專利或專利申請中的特定權利要求”，[2]更是在這場專利與標準一體化進程中扮演著關鍵角色。禁令救濟制度作為對侵權人的行為規制，是法律賦予專利權人維護自身專利權利的強力手段。然而，禁令救濟制度也為惡意專利權人提供了專利劫持的工具，如專利持有人使用法院簽發的禁令來阻礙被控侵權人使用專利技術。在實務中，禁令救濟制度由于其效果直接、影響巨大的特點成為標準專利相關訴訟中專利持有人與標準使用人之間爭議的焦點。

2015年“華為訴中興”案即是涉及禁令救濟問題的典型案例。在該案中，原告華為以被告中興公司專利侵權為由，主張停止侵權，向法院申請禁令救濟。在此類案件中，法律的爭議點在于是否應當支持當事人停止侵權的訴訟主張。對于一般的專利侵權案件，禁令救濟是保護專利權的重要手段，以此排除他人繼續使用專利的可能性。大陸法系原則上遵循“停止侵害當然論”，而美國則在eBay案審理中確立侵權行為并不必然導致禁令救濟的原則。然而，在標準必要專利的語境下對禁令救濟的認定卻陷入了兩難境地：一方面，“如仍然因循‘有侵權行為發生即授予禁令救濟的傳統理論處理，就會給予標準必要專利權人過于強大的市場地位，無益于相關行業的發展、消費者的利益，甚至阻礙社會創新”；[3]另一方面，如果必要專利權人沒有禁令請求權，被許可人或者潛在被許可人就會基于投機的心理，損害必要專利權人的正當權益，例如使用了專利卻拒絕支付許可費的“反向專利劫持”。

在對各研究路徑進行分析比較的基礎上，本文希冀基于反壟斷法的研究路徑來審視標準必要專利中的禁令救濟問題，并在對現有反壟斷路徑實踐方案的分析中，嘗試提出兼具創新性與可行性的禁令救濟方案。

一、標準必要專利的研究路徑比較

在有關標準必要專利的訴訟案件中，當事人基于對案件所涉及的客觀事實的不同認知會在起訴時形成不同的訴因，并提起不同類型的訴訟主張。實務上主要存在民法和反壟斷法兩條處理路徑，其中的民法路徑又可具體劃分為合同法和侵權法兩種選擇。

1、民法路徑對禁令救濟的局限

無論是采取合同法還是侵權法的訴訟思路，都需要借助FRAND承諾作為主要的訴訟依據。該承諾是指標準制定組織在標準中納入某項專利技術時，要求專利權人做出根據“公平、合理、無歧視”原則向標準實施者收取專利許可費用的一項申明。然而，本文認為依據該承諾進行民法路徑的訴訟存在以下問題：

首先，FRAND承諾作為有偏向性的原則不宜作為確認請求權的標準。在標準專利權人尋求禁令救濟的情況下，法院對禁令請求權基礎的確認應當采取中立的判斷標準。而細觀FRAND承諾之內涵：“標準必要專利權人不得拒絕許可，且許可費率不得高于該專利被納入標準之前、有替代技術與之相競爭時的許可費率”。[4]可見，該承諾主要是針對專利權人提出義務要求，具有內在的偏向性。相較于侵權人，由于需要負擔更多的義務，專利權人申請禁令救濟往往存在較大的阻礙。

其次，FRAND承諾的法律效力不夠明晰。FRAND承諾在民法的語境中究竟是專利權人與標準組織之間達成的具有強制約束力的合約，亦或僅僅是表明一種要約邀請，在實踐中并不明晰。如法國法即認為FRAND承諾只是一種邀請協商，并非強制締約；德國法在判例中亦存在“專利權人在專利標準組織作出的知識產權聲明或許可聲明，并不構成權利人與潛在被許可人之間的許可合同”的觀點。[5]

最后，FRAND承諾無法適用于無承諾的情況。FRAND承諾主要存在于標準組織內部各成員相互間協定的法律標準之中。倘若涉案當事人并非某個標準組織的成員，或是涉案標準專利為事實標準時，FRAND承諾的效力范圍就無法涵蓋此種情況。此時依循民法路徑無論是權利人還是專利使用人的權利都無法得到切實的保障。

2、反壟斷路徑對禁令救濟的支持

相較于民法路徑的諸多局限，對于標準必要專利問題的相關分析宜采用反壟斷法的分析路徑，后者具有如下優勢：

首先，反壟斷法與知識產權存在內在銜接。歐盟法院在1968年的“Parke，Davis& Co”案判決中確立了“互相承認”理論，將反壟斷法與專利法的內容進行結合。我國《反壟斷法》第55條也規定：經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。可見，通過反壟斷法來規制知識產權中的相關問題不會導致法律層面的沖突。

其次，標準必要專利與市場支配地位內在契合。由于其他經營者要想進入相關市場必須使用標準專利且需獲得使用許可，因此可以近似的認為在一般情況下，標準必要專利人在相關市場中擁有絕大部分份額，同時還擁有阻礙或者影響其他經營者進入相關市場的能力。而這種對市場的支配力與占有市場支配地位的界定高度符合，兩者具有一致性。將標準必要專利人看作是擁有市場支配地位的經營者具有合理性。

最后，確定壟斷地位更具可操作性。FRAND承諾中“公平、合理和無歧視”原則缺乏具體的判斷指標和操作方法，使得僅僅通過FRAND承諾的內涵難以準確的對當事人是否違反承諾作出判斷。而反壟斷法中對于經營者是否具有市場支配地位的判斷相較來說更為成熟，相關的界定標準經過實踐的檢驗更具可操作性，對相關要素的準確界定也更有利于涉案當事人在訴訟中獲得公平的判決。

二、反壟斷法視角下標準必要專利的禁令救濟

在解決標準組織未明確標準專利相關規則的議題上，反壟斷法扮演了重要的角色。反壟斷法路徑以其諸多優勢逐漸成為法院審理標準必要專利案件所采用的方式，而在實踐中，反壟斷法內部針對禁令救濟問題也存在不同的主張和司法判例。本文擬對反壟斷法路徑下幾種具有典型性的審理思路進行梳理，并就其適用性進行具體的分析。

1、反壟斷法對禁令救濟的處理思路

反壟斷法領域內與標準必要專利具有關聯性的概念是“濫用市場支配地位”，對標準專利訴中禁令救濟問題的處理遵循以下邏輯：

（1）當事人市場支配地位的確定。從反壟斷法出發判斷涉案當事人是否具有禁令請求權，所要探討的核心問題在于當事人是否濫用其市場支配地位。其中，首先應當明確的是當事人是否具有“市場支配地位”。有學者提出“擁有標準必要專利權則基本上‘等同于或‘很接近于市場支配地位”，[6]且每一個標準必要專利技術本身便構成一個獨立的相關市場；[7]亦有學者認為推定專利權人具有支配地位“夸大了標準帶給專利持有人的市場力量，實質上是將標準所產生的市場壟斷力絕對化了”。[8]本文贊同前一種觀點，專利不同于一般反壟斷法意義上的商品或服務，其技術的復雜性和尖端性使得即使是同一領域內的標準專利，其相互替代性也較弱。以3G制式標準為例，世界上存在TD-SCDMA、WCDMA、CDMA2000等標準，但是各個標準的特征具有顯著差異，且每一標準所對應的基站分布、設備類型、覆蓋范圍等要素都不一致。因此，各個標準間的相互替代性不高，在各自的市場范圍和目標群體上可以構成一個獨立的相關市場。標準專利作為行業標準，即使該領域存在不同的標準，相互間的置換成本和技術實現手段的差異性也將在很大程度上確保專利持有人獲得市場支配地位。

（2）當事人濫用支配地位的確定。基于標準必要專利人一般意義上均具有市場支配地位的前提，下一步需要具體判斷的是當事人對支配地位的“濫用”。倘若專利權人確實濫用了市場支配地位，則出于對當事人雙方的利益平衡，一般都剝奪專利權人的禁令請求權。在最早引入反壟斷抗辯制度的“橘皮書標準”案中，認為倘若標準實施者率先提出無條件、合理的要約而專利權人拒絕許可或提出歧視性的許可條件不合理地阻礙實施者獲得許可的，專利權人就構成對支配地位的濫用。若專利權人在訴訟中主張禁令救濟，則不予準許；此外，歐盟委員會在“三星”案和“摩托羅拉”案中認為，在FRAND承諾框架下，只要標準實施者具有“協商意愿”，專利權人申請禁令救濟就構成濫用。從以上介紹的兩種分析思路可以看出，前者的保護側重點在于專利權人，賦予了實施者更多的作為義務；而后者通過“意愿”的表現大幅度提高專利權人濫用市場支配地位的可能性，側重于保護標準實施者。由此，為了更好地平衡當事雙方的權利義務，歐盟法院在“華為訴中興”案中提出了“五步驟+三保留”的折中路線。這一全新的判斷標準和審理思路逐漸成為審理標準必要專利禁令救濟案件所采納的首要選擇，具有重要的實踐意義。

2、對“五步驟+三保留”方案的反思

作為歐盟法院綜合先前各方案所提出的折中方案，“五步驟+三保留”通過對標準必要專利權人的相關作為義務與標準實施者的相關不作為行為的比較，來確定權利人主張禁令救濟是否構成濫用市場支配地位。但縱觀整個方案的判斷邏輯，本文認為該方案存在以下問題值得進一步探討和明確：

（1）從程序法考察而非實體法的合理性。從五步驟的內容可以看出，歐盟法院在判斷權利人是否構成濫用行為時主要基于權利人與實施人之間是否完整且善意地履行了“承諾-要約”的法律流程。無論是警告信的發出，還是協商意愿的表達本質上都是程序性議題，而非實質性議題。在程序上的“善意”不代表在專利授權與使用上的“善意”，如標準權利人完全可能基于專利的供給不足、維持專利品牌聲譽等實質性問題拒絕提供許可。因此，單純依靠當事雙方協商的“五個步驟”不足以涵蓋標準專利許可與禁令等問題所涵蓋的議題。

（2）“先使用后談判”前提的可行性。“五步驟+三保留”的方案是在標準專利實施者以及使用專利的前提下提出的當事雙方的協調方案，即采取“先使用后談判”的策略。這一方案實質上架空了專利權人對專利的授權能力，在FRAND承諾法律效力與具體內涵不確定的情況下，容易產生反向專利劫持的情況。當專利已經被實施者使用的情況下，對于許可費的支付以及禁令請求權的判斷將會受到被許可人資金狀況、市場環境等多重外在因素的影響，實際上加重了當事雙方達成協議的負擔。同時，作為理性的市場參與者，實踐中不乏標準專利實施者采用司法手段，迫使并非市場主體的法院變成標準必要專利的定價主體，嚴重浪費司法資源；或是將標準組織牽扯其中，而“制定標準的工程師不具足夠能力討論商業和法律事務”。[9]“這說明，如果必要專利權人沒有禁令請求權或者停止侵權的請求權，被許可人或者潛在被許可人也會基于投機的心理，損害必要專利權人的正當權利”。[10]在謀求中間道路的“五步驟+三保留”方案中存在明顯有利于標準實施者的內容，這顯然存在一定的問題。

（3）FRAND承諾適用濫用行為判斷的必要性。“五步驟+三保留”方案中的多個步驟都涉及FRAND承諾的使用，甚至將“權利人作過FRAND許可聲明”作為構成濫用市場支配地位的條件之一。歐盟法院也在“華為訴中興”案中認為“許可權利人做出FRAND許可聲明使標準實施者產生了一種‘合理期待，使其相信權利人會在FRAND條件下給予許可，因此權利人的拒絕許可原則上會構成支配地位之‘濫用”。正如前文所述，將FRAND承諾引入標準必要專利的關鍵法律條件判斷，特別是引入對濫用行為的判斷中，看似是在反壟斷法與民法的路徑中找到了一條平衡的道路，卻不可避免的形成了法律適用的矛盾。首先，FRAND承諾自身的法律效力及法律地位并不確定，也缺乏具體的操作方案；其次，反壟斷法中經營者市場支配地位的判斷應當立足于經營者的市場行為和客觀的市場狀況，而不應該憑借是否做出FRAND承諾進行判斷。因此，在判斷濫用行為的案件中引入FRAND承諾并不合適。