民商事仲裁的行業化與組織化趨勢探討

摘 要 世界范圍內民商事仲裁的當代實踐呈現出行業化與組織化的發展趨勢，這是行業組織與仲裁機制相耦合的必然效應。這種發展趨勢與社會變遷中產生的“現代型糾紛”對解決機制的變革要求是相符合的。我國應調整仲裁立法思路，鼓勵行業組織附設業內仲裁機制。

關鍵詞 民商事仲裁 行業組織 發展趨勢

基金項目：大理大學校級項目“社會組織發展背景下民間糾紛的社會型救濟機制”（KYBS201424）。

作者簡介：楊秀清，大理大學法學院講師，法學博士，研究方向：糾紛解決機制。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.286

一、仲裁行業化與組織化趨勢的產生背景

當代社會生產生活出現高度發達的行業分工，加之人力資源和生產要素流動的自由化，使社會關系從傳統的血緣或地緣作為主要紐帶轉化為以“業緣”關系來構建社會共同體，行業組織因而得以迅猛發展，各種行業性商會和協會大量涌現，并且在規模體量和組織化程度等方面都越發進步。在此背景下，越來越多的民商事糾紛發生于行業共同體內部或牽涉其中一方，即民商事糾紛的行業性特點凸顯。從自身發展需要出發，行業共同體開始重視通過發展自身的業內糾紛解決機制來協調和維護成員權利、維持行業內部秩序。

仲裁機制誕生于近代西方的商人共同體內部，并在發展過程中逐漸獲得世界各國普遍的立法肯定和司法支持，它作為一種規范性最強的訴訟外糾紛解決機制，又有訴訟無可比擬的“專家裁判”優勢，已開始被大量植入行業共同體的組織體系并得到長足發展，最具代表性的有谷物與飼料貿易協會（GAFTA）仲裁機制、全美證券業協會（NASD）仲裁機制和國際奧委會發起的國際體育仲裁院（CAS）仲裁機制。正是仲裁的行業化與組織化趨勢造就了上述行業仲裁附設仲裁的實踐。可以說，仲裁機制興起于商人社會的行業共同體之中，而也正是受它推動而不斷發展進步。

行業組織與仲裁機制可說是一朵“并蒂蓮”，它們同源而生并相互需要，才發展出仲裁機制的行業化與組織化現象。“行業化”意味著生產要素的自由流動和資源配置的合理運作都是以在專業基礎上的社會分工精細化和高效化為導向的，同時意味著職業分布和職業結構在人際關系的影響因素中日益成為重心；“組織化”意味著生產方式和生活方式日益傾向于通過集體行動的分工合作來進行，人際交往和人際依賴加深，并在個人主體性受到相互與共同尊重的基礎上形成穩定的集群關系網。這兩者共同作用的結果是工商業時代中新的“熟人社會”正在形成。這種新的熟人社會，與以血親和地域聯系而聚合、以倫理和情感來引導行為、族群組織基礎上的傳統熟人社會不同，它是因共同的利益和智識而聚合、以法理和契約來規范行為的，行業組織是它的基礎關系模式。新的熟人社會結構，必然影響社會成員對糾紛解決方式的偏好，因而，它與傳統熟人社會的糾紛解決方式之間既有聯系又有區別。聯系表現為，關系的維持在兩種背景下都受到重視，而區別表現為，傳統熟人社會以群體為本位而更重視秩序，而新的熟人社會以個體為本位而更重視權利。熟人關系中的信息分享、信任基礎以及共生共榮的愿景等因素，摻入到以在群體中更好地實現個體權利為目的的救濟行動中，為仲裁這一兼具親和性與羈束性、靈活性與規范性的糾紛解決方式的注入了強大的發展動力。

二、仲裁行業化與組織化趨勢的具體表現

仲裁行業化的表現可以從兩方面來看，一是作為仲裁客觀的糾紛，所涉及的爭點越來越呈現出特殊的類型化，即進入仲裁渠道的糾紛通常都帶有各種各樣的專門性、專業性或技術性，明顯地具有基于社會分工而產生的類型化特征，同時這種日益加劇的分化趨勢促使仲裁所適用的規則分類也越來越精細化。二是從仲裁主體間的關系角度看，選擇仲裁來解決糾紛的當事人雙方之間存在行業性經濟聯系的情形越發普遍，其中雙方或一方還往往是某一行業的專職參與者或經營者，同時，被確定為糾紛裁決者的仲裁員通常還與雙方或一方當事人有著相關的專業背景或同行聯系，因而以普通民眾為參照對象，可發現參與仲裁活動的糾紛主體和解紛主體通常都帶有各種各樣的行業性特征。可見，仲裁在經濟糾紛解決中的行業化發展，使之與傳統仲裁的不同之處在于，仲裁機構和仲裁員資質的專業化分流、仲裁規則的專業性設計和行業習慣在相應糾紛中的普遍適用等特征，這也可簡單地歸結為機構的行業化和規則的行業化。就仲裁的歷史和發展趨勢而言，行業化即是仲裁的起源，也是仲裁的發展方向，這是社會分工不斷發達過程中內在經濟規律作用的結果。

仲裁組織化的表現可以從仲裁機構角度和仲裁規則角度分別來看，這是因為機構是組織的物質載體，而規則是組織的精神載體，二者共同構成組織關系制度化的基礎。從機構角度看，仲裁在起源階段只是作為一種臨時的解決糾紛的行動規劃，并沒有固定的仲裁機構和專司仲裁的職業工作者，但是隨著人際交往發展中糾紛的頻繁化和復雜化，仲裁的利用在一定程度上（尤其是基本程序方面）要求克服“臨事而立”所伴生的麻煩和偶然性障礙因素的影響，因而在同類糾紛反復發生的背景下就出現了常設專門機構，來固化原本的臨時行動安排中的常量要素，如仲裁員供給和程序管理等方面，因而開啟了仲裁制度化的進程；但由于機構本身有時也是一種不可欲的經濟負擔和關系負擔，并且機構行動的靈活性和自主性不及臨時行動，因而機構仲裁的發展從未完全取代臨時仲裁的存在，二者通常共同發展相互促進，機構仲裁從臨時仲裁中發展而來，而臨時仲裁也有越來越多的組織化支持，并且二者的核心都是由選定仲裁員組成的仲裁庭。從規則角度看，仲裁的發展經歷著決定形成過程中的狀況性因素減少而規范性因素增加的演進，這是人類活動中的行為理性發展規律使然；仲裁機制運行過程中規范性因素增強源于仲裁協議中更為細致的約定、仲裁規則中更為完備的條款和仲裁法律中更為健全的規定。對此，行業組織起到了至關重要的推動作用，表現為：通過載有仲裁條款的標準合同的推廣，而促進仲裁協議可操作性的提升；通過主持本行業共同體的制度建設和改良，而促進仲裁規則的發展完善；通過領導行業成員集體的政治訴求來影響國家法律和政策，而促進仲裁法律制度的科學化和健全化。

三、仲裁行業化與組織化趨勢的評析和建議

筆者認為，仲裁的行業化和組織化趨勢，與社會變遷產生的現代型糾紛對解決機制的變革要求相符合。所謂現代型糾紛，是一個并不嚴謹的學理概念，可涵蓋現代社會分工精細化和產業規模化發展所導致的新型糾紛，如產品責任、環境污染、消費者或投資者權益受損等較大范圍的專門性涉眾糾紛（常見的有交通運輸、醫療衛生、金融理財、網絡電信、旅游娛樂、教育培訓、法律服務等領域），除上述涉及業外人士的公眾性的行業糾紛外，還有一些發生在行業共同體中不同競爭者之間的業內糾紛（如大多數體育糾紛）。轉型社會對解紛機制變革的要求多元，但重點之一在于現代型糾紛的特點要求訴與非訴的解決機制都能盡量提供一個整體性定位的特殊框架，來協調眾多同類個案中錯綜復雜的利害關系，并且在解決機制的程序運作上體現出更多的能動性要求。

現代型糾紛與傳統糾紛的區別，如爭議主體的涉眾性（或群體性）、糾紛影響的社會性和當事雙方的非對稱性等特征，主體和影響上的特征使這些糾紛的標的可能表現出一定的公益色彩，而當事雙方的非對稱性通常是由于經濟實力和信息資源在雙方之間的不均衡分布所致。經濟實力的懸殊與產業化和商業化有關，而社會分工和行業分化亦是帶來信息不對稱的重要原因，可見現代型糾紛還多帶有爭議內容的專業性或專門性特點。與傳統糾紛相比，解決現代型糾紛時往往難以從現行的實體法中找到足夠判定依據（尤其是涉及實踐中出現的專門性或專業性問題），因而在糾紛發生之初就帶有政策形成的需求，裁判結果也往往會有政策導向功能；不僅如此，現代型糾紛的規模化和類型化特點，還使得傳統糾紛解決機制中的個體化定位開始陷入困境，亟待為解紛機制建構一個整體性定位的特殊框架，從而減少用傳統的分散化解決方式可能導致的利益割裂和秩序斷層。于是，出現了現代型訴訟等群體化定位的糾紛解決機制，如美國正在勃興的集團訴訟，其他國家也在大力發展不同的群體性訴訟制度（如我國的代表人訴訟、德國的團體訴訟等）。筆者認為，此類群體化定位的解紛機制，不僅只是出于對效率的追求，它們的合理性還在于符合整體性定位的要求。

反觀仲裁，它幾乎一直都被認為是個體化定位的程序，那么這是不是意味著，仲裁由于難以提供一種整體性定位的特殊框架，而將在任何現代型糾紛解決中都將是無所作為的呢（哪怕這類糾紛依法有可仲裁性）？仲裁實踐歷來發達的美國可讓人們消除這種擔心，美國不僅發展著集團訴訟，也進行著使仲裁機制“集團化運作”的探索，即出現了“集團仲裁”（Class Arbitration）的新興嘗試。集團仲裁在美國最早出現距今已有二三十年，到2003 年，美國聯邦最高法院在Green Tree Financial Corp. v. Dazzle案中明確支持了集團仲裁的做法，之后集團仲裁的案件數量在美國迅速增多，不僅得到越來越多州的支持（如加利福尼亞、芝加哥、弗洛里達等），而且美國仲裁協會等仲裁機構也開始積極制定相應規則，同時，集團仲裁也逐漸在更多國家被認為是潛在的可接受程序。值得注意的是，集團仲裁非常特別，它在傳統仲裁中混合了類似集團訴訟的因素。“集團”的形成必須具備特殊條件：除爭議主體的眾多性之外，通常還要求滿足事實/法律問題的共同性、請求/抗辯的典型性、利益代表的充分性、仲裁協議的相似性等附加條件。

通過將仲裁機制植入行業組織體系，能夠成為使行業糾紛的仲裁解決滿足上述條件的關系背景，這或許是實現仲裁機制在程序運作上的集團化和在目標定位上的整體化，以應對各行業的現代型糾紛的途徑之一。鑒于集團仲裁之利弊互現，其轉化的臨界點是防止對個體意思自治的克減不至于使得仲裁機制突破正當程序和公共政策之底線，因此，平衡好國家調控監督與行業自律自治之間的關系，事關仲裁機制與行業組織耦合的成敗，因此，行業組織附設仲裁本質上是一種業內自律仲裁，它在國家對行業組織自治的法律體系健全的基礎上能夠良性發展并可在解決行業性糾紛、維護行業秩序、促進組織發展等方面發揮獨特作用。

反觀我國立法，1994年頒行《仲裁法》構建起民商事仲裁機制，至今已二十余載，但卻沒有行業組織附設仲裁機制發展的法律空間。原因在于，一方面我國只承認機構仲裁而不承認臨時仲裁，即不認可沒有指定仲裁機構的仲裁協議之效力，使行業組織無法有效利用臨時仲裁來解決行業性糾紛；另一方面我國仲裁機構的設立必須由地級市政府統籌有關部門和商會來“自上而下”地組建，因而民間自發的行業組織無權自主設立仲裁機構，只能放棄業內自律仲裁，退而求其次地發展行業調解等其他解紛機制。從民商事仲裁的行業化和組織化趨勢上看，我國的仲裁法制體系需順國際潮流而作相應調整。

參考文獻：

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