試論我國網絡游戲直播權益保護

張念

摘 要：雖然某一特定游戲畫面的呈現有賴于玩家個人的操作行為，但這種行為尚不足以達到創作的高度，對游戲畫面的生成不具有實質性的貢獻，因此網絡游戲畫面自身并不具備獨創性，不構成作品。網絡游戲直播畫面本質上是游戲作品的過程衍生品，是游戲內容局部的一種表現形式，不能等同于游戲作品本身。網絡游戲直播權益本質上是一種經濟利益而非法定權利，故與游戲作品著作權的保護方式有所不同。文章試圖對網絡游戲直播畫面以及網絡游戲直播權益的性質等問題進行理論上的澄清和界定，在此基礎上探討現行法下保護網絡游戲直播權益的法律依據。

關鍵詞：網絡游戲；游戲直播；權益保護

一、引言

2015年9月，上海市浦東新區人民法院對“上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網絡科技游戲公司著作權侵權及不正當競爭糾紛一案”（以下簡稱“斗魚案”）作出一審判決，認定游戲比賽畫面不屬于著作權法規定的作品，斗魚公司使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵犯著作權，但斗魚公司直播涉案賽事的行為直接損害了原告行使獨家轉播權能夠為原告帶來的市場競爭優勢，侵害了該市場競爭優勢能夠為原告帶來的商譽、經濟利益等合法權益，亦損害了網絡游戲直播網站行業的正常經營秩序，構成不正當競爭。一審判決作出后，廣州斗魚網絡科技游戲公司上訴至上海知識產權法院，二審判決結果為駁回上訴，維持原判。

斗魚案既涉及網絡游戲，又涉及直播，其引申出的法律問題遠不同于先前國內網絡游戲著作權侵權案件。雖然法院對這宗“中國網絡游戲直播第一案”作出了司法判決，但是圍繞案件判決合理性的爭議遠未消失，關于網絡游戲直播的法律問題依舊未得到解答。要解決實踐中網絡游戲直播權益保護面臨的諸多疑惑和困境，必須對網絡游戲直播畫面以及網絡游戲直播權益的屬性等問題進行理論上的澄清和界定。

二、網絡游戲直播畫面是否屬于作品

在斗魚案中，耀宇公司認為，公司就涉案賽事形成的音像視頻內容，受著作權法保護，斗魚公司未經授權實時直播游戲比賽畫面的行為侵犯了其著作權。由于斗魚公司實際上是通過游戲自帶的旁觀者觀戰功能取得游戲直播畫面，而非直接使用耀宇公司獲得的游戲比賽畫面，由此，是否侵犯著作權的問題焦點落在了游戲直播畫面其本身是否構成作品這一問題上。有觀點認為：“網絡游戲賽事基于游戲展開，游戲比賽畫面來源于游戲作品本身，為直接呈現在計算機屏幕上的、具有可感知性和可復制性的連續畫面，網絡游戲畫面應當構成作品。”結合我國《著作權法實施條例》第2條規定進行理解，網絡游戲直播畫面是否構成作品，必須從網絡游戲畫面本身是否具備獨創性和可復制性等方面進行分析判定。

（一）網絡游戲直播畫面的獨創性分析

正如部分學者指出，盡管著作權保護的直接客體是作品，但這種保護真正強調的是智力活動本身，即創作本身。如果我們離開“創作”的質的規定性，孤立地探討作品的獨創性是沒有意義的。網絡游戲畫面的呈現是以游戲作品內容為基礎的，在游戲作品之外去探討網絡游戲直播畫面自身的獨創性，實質是探究游戲玩家的操作行為是否屬于創作。

筆者認為，玩家操作游戲的行為要達到創作的標準，必須具有創作的意圖，并對作品有實質性貢獻。雖然游戲玩家在操作游戲的過程中可能在某種程度上投入了智力，但這些智力活動的目的是為了成功通過游戲關卡或獲得更好的感官體驗，而不是基于創作作品的意圖。其次，盡管不同玩家的操作可能使網絡游戲呈現出場景不同、效果不同的游戲畫面，但是，所有游戲畫面的呈現都依賴于游戲素材資源庫固有的素材，并且無論游戲畫面如何變化，都是按照游戲作者預先設定的層次順序呈現，游戲玩家只是在操作過程中點擊觸發了特定的指令，每一次呈現出的游戲畫面都無法突破游戲作品預先設定的可能性之內。在某種程度上，不同的玩家完全可以通過相同的操作步驟使游戲呈現的畫面一致或高度近似，故游戲玩家操作游戲的行為恐難以達到創作的高度。也即是說，雖然某一特定游戲畫面的呈現有賴于玩家個人的操作行為，但這種行為尚不足以達到創作的高度，對游戲畫面的生成不具有實質性的貢獻，因此網絡游戲畫面自身并不具備獨創性。

（二）網絡游戲直播畫面的可復制性分析

可復制性與作品的固定性相聯系，要求作品不僅要以固定的媒介形態保存下來，還要能夠被傳播。在斗魚案中，法院著重論證比賽過程的隨機性和不可復制性，而并未直接對游戲直播畫面是否具備可復制性進行闡明，通過游戲比賽過程不具備可復制性來判斷比賽畫面不構成作品值得商榷。

目前不少網絡游戲具備允許玩家自行將游戲畫面儲存事后播放的功能，但不論是通過游戲自帶功能錄制的游戲畫面，還是通過外部設備例如通過錄像機錄制或同步直播的游戲畫面，其性質上已經不屬于游戲實時直播畫面，而應視為一種錄制品。如果在上述錄制或直播的過程加入了相關的解說或其他創作的行為，則相關的游戲畫面具有構成作品的可能性，從而得到著作權法的保護。筆者認為，斗魚案中提及的游戲第三者觀戰平臺功能，實際上可視為在游戲玩家所操作的計算機之外增加的游戲直播畫面呈現的窗口，而非對游戲直播畫面的復制。游戲直播畫面是游戲運行時自身生成呈現的即時性畫面，在沒有通過游戲自帶功能錄制或外部設備對其進行記錄的情況下，游戲直播畫面是無法重現的，因而其本身不具備可復制性。

（三）網絡游戲直播畫面的定性

如前所述，網絡游戲畫面因其自身不具備獨創性和可復制性，故無法成為單獨的作品。網絡游戲畫面的性質為何？應當結合游戲作品本身去分析。在我國現行著作權法框架下，網絡游戲并不是一種法定的作品種類。目前的網絡游戲從根本上來看其核心內容由兩部分組成，即計算機程序組成的游戲引擎和游戲運行畫面的文字、圖像、聲音、影像視頻等游戲素材資源庫，這與我國官方對網絡游戲的定義基本符合。游戲運行時，游戲引擎自動或應玩家的操作指令，將游戲資源庫中的文字、圖像、音頻、影像視頻等文件素材調取并按照作者預先設定的層次順序呈現出來，于是形成了連續的游戲畫面。因此筆者認為，網絡游戲直播畫面本質上是游戲作品的過程衍生品，是游戲內容局部的一種表現形式，其不能等同于游戲作品本身，網絡游戲直播涉及的權益保護問題與游戲作品著作權保護問題也有所不同。

三、網絡游戲直播權益的性質

在我國，游戲直播的受眾規模逐年增長，實際上網絡游戲直播畫面自身在某種程度上已具備了作品的價值效能。也正如此，由傳統游戲產業衍生出來的網絡游戲直播行業近年來得到迅速發展，已經形成了完善的商業生態，圍繞游戲直播權益引發的糾紛爭議也引起了廣泛關注。誰有權可以進行網絡游戲直播？要回答這個問題，需要對“網絡游戲直播權益”的性質進行界定。

有觀點認為，“電子游戲的比賽視頻本身不是新的作品，不受著作權法保護，并不意味著對游戲的使用不構成著作權侵權。電子游戲本身可以作為視聽作品受到保護，電子游戲的比賽視頻可以說是該視聽作品的一部分，未經許可使用電子游戲的比賽視頻仍然可以構成對電子游戲作者著作權的侵犯。這種觀點實質上直接將游戲畫面視為游戲作品本身的一部分，并不妥當。首先，正如前文所述，游戲畫面既不屬于構成游戲作品的游戲引擎，也不屬于游戲資源庫的素材，而是游戲作品的過程衍生品，盡管二者存在千絲萬縷的聯系，但不能簡單地說游戲畫面就是游戲作品的一部分。其次，通過網絡對游戲畫面進行直播，雖然性質上可以歸結為一種通過網絡傳播信息的行為，但這與將游戲作品傳到網站供他人下載的行為也存在實質差別，而且由于直播的即時性，公眾也無法在其個人選定的時間和地點獲得或者觀看，因此游戲直播權益不屬于信息網絡傳播權，同樣也難以被著作權法明確列舉的其他著作權所涵蓋。

《著作權法》第10條第17項規定了“應當由作者享有的其他權利”，游戲直播權益存在被納入“其他權利”中的可能。有觀點認為，可以把網絡直播權看成一種新的著作權，也可以把它看成是原有著作權在網絡空間中的新的表現形式，至少可以把它看成一種新的著作權形式。筆者認為，上述觀點實際上是強調在現行立法下對著作權作進一步擴張，值得警惕。權利對應義務，將某種利益上升為法定權利予以保護即意味著給公眾設定了作為或不作為的義務，每增加一項法定權利都意味著公眾行為的自由受到進一步擠壓和限制。游戲作者通過享有發行權等財產性著作權已可以得到合理的回報，從兼顧、平衡作者利益與社會公共利益的立場出發，不宜將網絡直播權益納入著作權法所規定的游戲作者應享有的其他權利的范疇，其本質是一種財產性利益。游戲作者或者經其授權的運營商之所以可能取得排他性的游戲畫面直播權益，往往是在游戲發行過程中通過相關用戶協議條款對游戲用戶玩家進行游戲畫面直播限制的方式取得的，這種情況下游戲直播權益的性質實際上就是一種約定的權利。

四、網絡游戲直播權益保護的依據

網絡游戲直播利益作為一項經濟利益而非法定權利，我國立法沒有就其保護作出明確規定，網絡游戲直播權益的保護依據成為一個問題。網絡游戲直播涉及多方主體，侵害游戲直播利益的行為由于行為主體、方式的不同可能導致行為性質的不同。關于網絡游戲直播權益的保護依據，必須結合侵害游戲直播利益的主體、行為性質，根據具體的情形來確定。

（一）游戲開發商、運營商及游戲官方直播平臺主張第三方直播平臺侵害其游戲直播權益的情形

現實中第三方直播平臺對游戲進行直播可能是自身主動實施的，也可能是用戶自行通過第三方平臺進行游戲直播。目前第三方惡意進行游戲直播的行為并不屬于法定的幾種典型的不正當競爭行為。有學者主張，我國《侵權責任法》保護的對象除了法定權利外還包括某些利益，因此體育賽事“直播權”可以納入侵權責任法保護的“權益”的范疇。由于2013年國家體育總局已正式將電子競技列為99個體育項目之一，故網絡游戲競技也可視為體育賽事的一種，故網絡游戲競技直播權益可以納入侵權責任法所稱的權益范圍。

筆者以為，網絡游戲賽事直播權益視為侵權責任法上的合法權益并無不當，但需要指出的是，不是所有的游戲畫面直播都是游戲競技畫面的直播，單純的非競技的游戲畫面直播不存在都有比賽組織方投入人力、物力等資源的事實基礎，故不宜納入侵權責任法保護的民事權益范圍。就斗魚案而言，斗魚公司明知自身并非賽事組織方仍主動進行游戲直播，主觀上應當認定為惡意，客觀上損害了競爭對手的正當權益，在無具體法律規范的情況下法院通過反不正當競爭法原則性的條款對該行為作出評判并無不當。對于游戲玩家自行通過第三方平臺直播游戲畫面的行為，如果第三方直播平臺不知情或者不應當知情，則本身不存在惡意，不應當承擔侵權責任。

（二）游戲開發商、運營商及游戲官方直播平臺主張游戲玩家侵害其游戲直播權益的情形

一般情況下，只要同意網絡游戲用戶協議愿意接受其約束的游戲使用者，都屬于游戲玩家。但一般情況下所謂游戲玩家通常僅指用戶個人。如果游戲個人玩家私自將游戲畫面通過第三方平臺直播，因現實中其個人身份難以認定其與游戲開發商、運營商或官方直播平臺構成商業競爭關系，故反不正當競爭法難有適用的基礎。這種情形下游戲玩家是否損害了游戲開發商、運營商及游戲官方直播平臺的游戲直播權益，主要看雙方是否存在協議約定，如果雙方未對游戲直播權益進行相應約定，則玩家進行游戲直播的行為不應受到限制。實際上大多數網絡游戲的用戶協議都會對玩家直播甚至是傳播游戲畫面的行為進行限制，通常僅允許玩家在指定的直播平臺上對游戲畫面進行直播，并約定了相應的責任條款。如果玩家在指定的直播平臺以外對游戲畫面進行直播，其本質上是一種違約行為，故應主要通過《合同法》加以調整。

參考文獻：

[1]歐修平，孫明飛，吳東亮.“聚焦中國網絡游戲直播第一案”，2015年10月10日，http：//j.news.163.com/docs/28/2015101014/B5IOLLDI9001LLDJ.html，最后訪問2016年1月5日.

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[3]《網絡游戲管理暫行辦法》第2條指出：“本辦法所稱網絡游戲是指由軟件程序和信息數據構成，通過互聯網、移動通信網等信息網絡提供的游戲產品和服務。”

[4]阮開欣.“電子游戲比賽視頻受著作權保護嗎？”，載《知識產權報》，第009版，2015年10月9日.

[5]馮曉青，胡少波.“互聯網挑戰傳統著作權制度———兼論著作權合理使用制度在網絡空間中的新形式”，載《法律科學》（西北政法大學學報），2004年第6期.

[6]張志偉.“體育賽事轉播權法律性質研究——侵權法權益區分的視角”，載《體育與科學》，2013年3月，第34卷第2期.