聲音商標注冊的相關問題

張聰敏

摘要：在我國聲音商標雖已進入公眾視野，但仍處于發展的初步階段，關于聲音商標的注冊、審查、使用、侵權的問題研究亦處于初步階段。從商標局及商標評審委員會對騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”商標駁回案最終折射的法律原理上可以看出，聲音商標注冊問題仍有待進一步研究。

關鍵詞：聲音商標 形式要件 實質要件 顯著性

在新《商標法》開始實施的三年多的時間里，中國商標局亦核準注冊了部分聲音商標，例如中國國際廣播電臺廣播節目開始曲；諾基亞公司開機短樂“諾基亞之歌；二十世紀福斯電影公司電影片頭曲等。目前，從商標局對外公布的商標數據來看，聲音商標的申請量已有五百多件，但實際被核準的聲音商標其實占申請量的比例卻很少。從478件聲音商標的申請注冊的調查結果來看，申請注冊的成功率僅為2.9%，大部分聲音商標被駁回。從目前的申請注冊情況來看，被核準的聲音商標多數為我國國內或國外較為知名的公司企業，聲音使用的歷史較為久遠。例如中國國際廣播電臺至今發展已有76年之久；二十世紀福斯電影公司成立于1935年，已有82年的發展歷史，而其在中國獲得注冊的第41類18200822號聲音商標在美國獲得注冊的時間已有二十余載。

一、聲音商標的概念

WIPO將聲音商標（又被稱為音響商標、聽覺商標）定義為，是通過普通的聲音、單個的音節，或者是整段樂曲作為標志用以區分不同商品或服務的商標。聲音可以是音樂聲音，也可以是非音樂聲音。音樂聲音可以是專門創作的（即特意委托創作的），也可以取自現有樂譜。非聲音音樂也可以是創作的，或者直接復制自然界的聲音（如雷鳴、獅吼）。

《美國商標審查指南》將聲音商標界定為：是通過聽覺而不是視覺的方法識別并區分一種產品或服務。聲音商標的例子包括：（1）一系列的音調或音符，有字或無字；（2）有音樂伴奏的一個或多個文字。

《澳大利亞商標審查實踐和程序指南》將聲音商標界定為：可以為被聽覺器官感知的任何事物。可以為復雜的管弦樂號角，或簡單的機械敲擊聲。可以是歌曲、口語文字、發音和其他聲音的結合、可以是狗的叫聲、鈴響聲、嬰兒的哭泣聲等。只要能夠區別商品和服務來源的被聽覺器官感知的任何事物。

《日本商標法》將聲音商標界定為：由音樂、音聲、自然聲音構成的能被聽覺器官識別的商標。例如使用CD記錄的聲音、電腦的開機聲音等。

我國將聲音商標界定為：是指由用以區別商品或服務來源的聲音本身構成的商標。聲音商標可以由音樂性質的聲音構成，例如一段樂曲：可以由非音樂性質的聲音構成，例如自然界的聲音、人或動物的聲音：也可以由音樂性質與非音樂性質兼有的聲音構成。

二、聲音商標注冊的形式要件

在美國注冊聲音商標不要求附圖；可以采用MP3、DVD、CD等形式提交聲音商標副本。如果商標包含了音樂或音樂配詞，申請者也可以提交樂譜作為樣本。

在澳大利亞遞交聲音商標申請須提供商標的圖形表示，可以是商標的簡單言語表示。音樂作品商標的圖形表示可以接受樂譜；除提供圖形表示外，申請人必須提供對商標的清晰精準的描述作為申請背書。冗長的樂譜，例如完整的管弦樂總譜或鋼琴作品不符合注冊性的要求，具體音樂作品的名字不能作為圖形表示。

歐盟自2017年10月1日商標法改革后取消了圖樣表示的要求，聲音商標在申請時需要提交聲音的音頻文件或提交準確描述聲音的五線譜，也就說五線譜是可選文件，但聲譜的文件則需要提供聲音文件。

從我國對于聲音商標申請的規定中可以看出，遞交聲音商標需要在申請書中予以聲明、提交聲音樣本及圖樣（五線譜或簡譜）表示并附以文字說明，同時說明申請聲音商標的具體使用方式。

各國對于聲音商標注冊形式要件要求均存在其優缺點，例如，提交圖樣表示及文字說明，在客觀上對于聲音商標注冊后的侵權認定會提供更客觀的依據，但前期提交的準備以及審查員的審查工作會比較繁瑣，后續的文件保存以及檢索工作亦會比較繁重。如圖樣及音頻文件共同遞交，在后續侵權認定中，我們依據圖樣表示為準，還是依據音頻為準，現行法律還未做出明確的規定。聲音商標作為非可視商標、由人們的聽覺器官得以感知，加之消費者在感知聲音商標的同時不會關注其圖樣表示，對圖樣的感知需要一定的音樂基礎，個人更傾向于以音頻文件為準。

三、聲音商標注冊的實質要件

（一）通用性聲音的界定

一種聲音在一個行業或多個行業中被經營者廣泛使用，且廣大消費者亦眾所周知，這種聲音則具有通用性。通用性聲音顯著性和識別性差，其包含或由普通、常見的聲音所組成，其他經營者想在類似的商品或服務上使用該聲音商標。例如小孩的格格的笑聲用于兒童保健服務上及兒科醫療服務上，該聲音則為通用性的聲音。

（二）功能性聲音的界定

“功能原則”指在商標爭議中，對體現產品功能的特征不得主張法律保護而限制他人使用。即如果某產品的外部特征對該產品的目的、性能和作用等產生實質性的影響，則該特征便成為了該產品的功能性特征，則他人對該功能性特征的使用不構成侵權。

功能性的聲音往往產生于機器設備的操作，而這些功能性的聲音多個商家在銷售其商品或提供其服務時均希望使用，例如摩托車的發動引擎聲，如果該聲音使用在摩托車或摩托車發動機上，則稱為功能性聲音；如消防車的警報聲、救護車的急救聲這些聲音在消防及救護設施上也具有功能性。

（三）聲音商標的顯著性

美國商標審判和上訴委員會指出商標為“獨特、與眾不同的、具有顯著性的”聲音所構成的商標，其本身具有獨特性；但由普通聲音經過長期的使用宣傳后被賦予第二含義則為獲得顯著性聲音商標。

澳大利亞商標審查和程序指南指出，在商品和服務上使用的對本行業來說屬于非功能和非通用的聲音，例如，手搖鈴的聲音用于書籍、服裝、食品上其具有識別性；但對于玻璃摔碎的聲音，用于玻璃維修或擋風玻璃維修上，該聲音則不具備獨特的識別性，需要通過大量的使用證據來證明其具有識別性，即該聲音需要長期的使用和宣傳后才能被賦予第二含義并獲得顯著性。

（四）聲音商標的顯著性認定

美國商標審查指南中指出在考察一項獲得性獨特性的主張時，問題在于該商標有關商品或服務的獲得獨特性是否實際上已經進入購買公眾的腦海，而不在于該商標是否能夠具備獨特性。

從較早保護聲音商標的美國來看，一些較為簡短的聲音獲得了注冊。例如Reg.No.5091526（商標為持續幾秒鐘的哨聲），該商標于2016年11月29日獲得注冊；Reg.No.2000963聲音商標由“OOH，ITS SO GOOD”聲音構成該商標于1996年9月17日獲得注冊，現已存續使用二十余年。

澳大利亞在進行聲音商標顯著性判斷時主要基于商標的功能性和通用性；美國對于聲音商標顯著的認定一種是考慮其固有顯著性，這類聲音商標不要求提供證明便可注冊為商標，另一種是考慮通過其提供長期使用而被市場認同的證據而獲得的顯著性。

在澳大利亞也有一些聽似簡單的聲音商標獲得注冊，例如Reg.No.738848，商標由“SPROING”一詞構成，聲音像彈簧彈在金屬上發出的聲音，該商標于1998年6月獲得注冊。Reg.No.818174聲音商標由五個連續的音符構成（結構為CCCEC），聲音比較簡短，該商標于2004年8月獲得注冊。

簡單的聲音商標不等于缺乏顯著性商標，獨創性亦不天然等于顯著性。騰訊公司聲音商標駁回案，從根本上來說是該商標的顯著性問題。對于聲音商標顯著性的判斷，需考慮消費者的一般認識、聲音的時間長短、是否為功能性商標、是否已進入公眾的腦海、采用綜合判斷的方法來認定聲音商標的顯著性。