論人類基因發現權的不可專利性

摘 要：人類基因有倫理性和社會性，對于不涉及人類創造性活動的原生基因發現不應授予專利權。對于發現權與發明權的區分，并非只要存在人類勞動就認可其發明專利性質，還應當考慮人類創造性勞動的參與程度。專利權擴張易引發社會負效應，必須考慮其社會效應和權益平衡問題。從知識產權的性質和目的而論，單純的科學發現不應給予專利權保護，但應考慮在傳統專利壟斷權以外給予科學發現權利人其他形式的補償，以達到社會福利和個人利益的相互協調。

關 鍵 詞：人類基因；基因技術；發現權；發明權；不可專利性

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）10-0108-10

收稿日期：2018-07-20

作者簡介：葛淼（1983—），男，安徽合肥人，復旦大學法學院博士研究生，研究方向為經濟法學、國際法學。

專利權是一種壟斷權和排他權。近一個世紀以來，可專利性的主題持續擴張，引發了人們對于專利權擴張正當性的思考，人類基因的可專利性尤其受到爭議。美國聯邦最高法院有關基因專利案件的判決，對界分可專利困境中的發現和發明具有重大參考意義，也有助于我國《專利法》重新確認科學發現權以及建立相應補償機制。

一、Myriad案引發有關人類基因可專利性的重新思考

基因是自然界客觀存在之物，是人類生命活動的基本生物載體，是人類繁衍的關鍵物質，因此基因有其天然的生物性和倫理性，與具備完全經濟屬性的傳統工業產品（材料成品、機械設備等）有本質區別?；蚓邆渖镄?，取自人體，在無介質的狀態下直接干預人類的健康、疾病和生命，而后者沒有。因此，基因技術的發展，重構了人類對于自身健康、生存條件的干預程度。不僅如此，基因通常居于生物醫藥及其產業鏈的上游區域，對生物制藥產業影響極其廣泛和深遠，所以，對基因技術的專利保護問題直接關系到生物技術產業和醫藥產業的前景。[1]

美國是全球生物技術發展最快的國家，其高度發達的知識產權法律體系也是世界各國借鑒和模仿的典范。美國給予基因最寬泛的專利權保護范圍：基因并非因其自然產品屬性而不具備可專利性，只要有特定、真實、可信的用途，就可以被授予專利，自此美國向基因專利敞開了大門。[2]1996年到2002年，美國涉及生物專利的申請增長了154%?；驅＠鋼矶猎斐芍T多社會問題，且負面效用凸顯，因此，關于人類基因的可專利性問題開始引致關注和反思。歷史上，美國法院有諸多相關典型案例的判決，對基因技術的專利性問題給予較為詳實的司法解讀和闡釋?！艾F今全球知識產權的價值鏈主要是由美國法院的判決支撐起來的”。[3]作為基因技術研究及立法的后進國家，悉心研究美國的司法案例及關于基因專利問題的文獻，對中國的知識產權法律構建和完善以及界定有關基因專利保護范圍等均大有裨益。

（一）Myriad案折射基因專利是否體現人類勞動至為關鍵

2013年，美國聯邦最高法院審結的Myriad案釋放出來的強烈信號，對全球生物醫藥技術產業鏈及世界各國有關基因專利的立法思路和政策導向產生了深遠影響。Myriad公司以研究并建立人類基因與特種疾病的關聯性為主營業務，其間Myriad公司發現了人體內BRCA1和BRCA2兩種基因的精確位置及其序列，而兩種基因的突變可以顯著增加乳腺癌和卵巢癌的患病風險，對此，Myriad開發出診斷檢測試劑，用以檢測病人的基因是否發生突變，并評估病人罹患癌癥的風險。Myriad圍繞對基因 BRCA1和BRCA2的發現，申請并獲得了大量專利。如果專利合法有效，那么專利權將賦予 Myriad 相應的排他權，即禁止他人破壞連接DNA與人體基因組其他部分的共價鍵而分離出BRCA1和BRCA2基因，這些專利還賦予Myriad通過合成方式制造BRCA基因的互補 DNA 的排他權。[4]Myriad公司因廣泛的專利授權獲得在相關癌癥診療必須的基因檢測技術和設備上的排他權，據此要求其他擁有基因診斷實驗室的大學和研究機構立刻停止向社會提供基因檢測服務。Myriad公司長期對市場的壟斷以及由此對其他科學家從事繼續科研活動產生的阻礙作用遭到公眾抵制和批評。2009年5月，分子病理學組織（Association for Molecular Pathology，AMP）等20個署名原告提起針對美國專利商標局和Myriad公司的訴訟，請求宣告Myriad公司持有的7個專利的15項權利要求無效。該案歷經美國州法院、巡回上訴法院及聯邦最高法院審理，對美國長期以來有關基因技術可專利性問題的判斷帶來顛覆性影響。美國紐約南區聯邦地方法院支持原告的觀點，裁定Myriad公司15項權利要求全部無效。Myriad公司隨即上訴至聯邦巡回上訴法院，2011年7月，上訴法院部分推翻了一審判決結果。原告又上訴至最高法院，美國聯邦最高法院最終作出結論，自然生成的 DNA 片段屬于自然產物，不具備專利性，但是互補DNA屬于可專利主題。聯邦最高法院對于巡回上訴法院的判決部分撤銷、部分維持。

該案涉及到基因科學技術中的一個概念，即互補DNA和自然DNA。自然DNA是人體內天然存在的DNA片段，未經過任何人工的提取或者純化手段，保持原生的自然形態和功能。而所謂互補DNA（又稱為合成DNA），是科學家通過實驗合成的DNA，最大的特征在于互補DNA并非天然存在，而是科學家通過科學實驗提取生成的。顯而易見，互補DNA由于經科學實驗提取，滿足了可專利性的要求。而分離DNA之所以引發分歧則在于分離DNA因其天然存在的屬性，更符合是一種科學發現，而不是一種科學發明。

Myriad案內含最高法院對于基因可專利性問題的解讀邏輯，天然DNA或者原生性基因存在于自然界中，并不因為人類的認識能力不足未被發現而否認其先天性質，即使被認識的過程充滿了人類的知識運用和創造性勞動，并且確實耗費了人力、物力和財力，但也只能被視作一種發現，而不是發明?；パaDNA并非天然存在于自然界中，若非人力干預就不可能出現，因此符合專利法要求的構成條件，可授予專利。應該在自然的物品和人為的發明之間而不是在“有生命的和沒有生命的事物之間劃一條可專利性的界限”。[5]體內存在的天然基因不能稱為可專利的客體，但如果通過人力將基因進行分離或者提取純化，并且揭示了該基因的特殊用途，該基因可以被授予專利。[6]在Myriad案中，美國聯邦最高法院認定了自然DNA與互補DNA之間存在的顯著不同，承認了后者的可專利性，最終認為它是實驗室的技術人員確實制造出的新東西?；パaDNA保留了自然DNA的外顯子，但與原始DNA絕不相同。因此，互補DNA不是“自然產物”，屬于專利法第101條規定的可專利主題。

（二）基因專利持續擴張引發的社會負效應

美國對人類基因的可專利性問題的價值判斷和立法權衡長期奉行的是一種絕對性保護，給予專利持有者控制所有其它用途的壟斷權，新發現的基因序列用途可以成為后續專利申請的主題，但是這些后續專利屬于產品專利的從屬專利。[7]美國有“太陽之下，一切人造之物皆可授予專利”的先訓。但在生物科學領域，生物類發明往往是自然和人類雙重干涉的產物，因而與自然產物之間的界限往往并不清晰，美國法院不得不一次次面對某一種發明是否具有可專利性的問題。[8]

實際上，由于人類基因專利賦予大型研究機構和商業機構壟斷權力，社會福祉方面的負面效應早已凸顯。一直持有開放和激進態度的美國也在反思，過寬的基因專利是否實現了知識產權制度的最終目的，即促進社會整體的技術進步。美國在2007年提出了《遺傳研究和可及性法案》（genomic research and accessibility act，GRAA），如果通過，這項法案將核苷酸序列從可專利客體中移除。[9]因專利保護的存在而導致非正向結果確系難以回避的現實問題，縮小基因專利保護范圍、對基因專利的權利施以限制、增加科學研究豁免的情形等，已成為美國基因專利立法的大勢所趨。隨著人類技術的進步，認識自我和認識世界能力的持續縱深，必然有更多的自然界奧秘和禁地被探知，基因發現絕不是人類認知進路的終點。

二、人類基因發現抑或發明之辯識困境

專利法中的發現與發明之辯長期以來即存在?！皩＠麢嘀皇谟杞o發明創造，而不授予給發現，這是專利法的基本原理?！盵10]因為發現得到的知識是自然界本身固有的，應該為全體人類免費的獲取，對于未知的已存在自然界的現象或物質，發現者對其沒有壟斷之權利。[11]如何準確區分發現與發明是研究基因技術可專利性的先決問題。一般認為，發現是指已經在自然界中存在的，是當人們認識自然的能力得以提高的基礎上才逐漸被揭示的事物或方法；發明是指該事物或方法原本在自然界中是不存在的，通過人們的智力勞動，利用已經掌握的自然規律創造出的新的事物或方法。[12]但實踐中想要對二者進行截然區分并非易事。澳大利亞高等法院曾在national research development corp.v.commissioner of patents一案的判詞中表明：準確界定發現與發明其實相當困難。[13]于生物技術領域更彰顯判定上的復雜性。生物技術領域是人類認識程度仍然淺顯的處女之地，相比較更加具象的物理世界，生物技術領域的研究對象具有某種程度上的抽象性，人類智慧的觸角可謂剛剛探入廣袤深邃的生物科學領域。生物科學領域還是基礎研究為王的國度，而基礎研究充滿偶然性，大量新的科學發現通常在基礎研究階段產生，這些科學發現有些可能會引導科研人員以此為基礎再行繼續研發，以期在將來實現重大的科學突破。但基礎研究往往進程緩慢，研究前景不明朗，即使獲得一定成果也不能立刻應用于市場，對于投資者而言其商業變現能力并不樂觀。最為關鍵的是基礎研究通常是先進工業技術成果的前提，很多大型跨國醫藥企業將資助基礎研究作為一項重要戰略舉措，目的就是寄望于未來獲得有形科技成果、授予發明專利、搶占市場先機。如前所述，對人類生命的認識首先是科學發現的過程，如果沒有人類對于知識的運用和創造性的勞動，人類業已存在的生命奧秘將永遠不會被揭曉。這樣的科學發現即使沒有產生最終能夠進行工業應用的技術成果，無疑也應受人尊重并且獲得獎勵和回報。

（一）人類創造活動參與程度是區分的重要因素

筆者認為，應修正并且提升現有的對于基因可專利性門檻的認識，引入“人類創造活動參與程度論”。判別的關鍵并不在于是否存在人類的勞動，而是人類勞動的參與度，是僅僅認識到了客觀的自然規律，還是包含有對已認識到的客觀規律的改造和創新，人類的創造性活動對于自然物質經由原始狀態到工業應用狀態，是否存在運用科學手段加以重大的改進和修正。換言之，人類的活動對于自然物質或現象的干預，必須達到顯著提升了該物質工業實用性的標準，并且這種人類干預活動本身具備足夠的嚴謹性、科學性和創造性?！邦~頭流汗”并不是獲得專利權的條件。[14]德國學者柯拉認為：“發明是通過技術表現出來的人的精神創造，是征服自然、利用自然且產生一定效果者?！盵15]對于基因技術而言，揭示了基因的存在和通過對基因性質機理的認識提取個別有用的基因片段，不可能同日而語。前者只能是一種科學發現，而后者才能構成發明。專利性發明的標準是必須具有新穎獨創性并且有應用價值。如果只是發現自然界本已存在的東西，即使這些東西新穎、不顯而易見，而且有一定用途，但因發現并非人類的創造，故而不是發明，所以不應該獲得專利。[16]現代科學技術的高度專業性和更加深化的復雜性決定了即便作為一種科學發現，也不可能是外行人的隨意為之，沒有經過系統性的專業知識儲備，沒有對客觀規律的總結和歸納，沒有歷經長時間的艱苦研究和辛勤開發，即使產生了某種發現也很難說是嚴格意義的科學發現。因此，真正值得討論的恰是嚴格意義的科學發現是否應該被授予專利權保護的問題，因為專利制度的本意是保護由智慧和知識凝結成的智力結果，是對必然性的獎賞，而不是對隨意性和偶然性給予褒獎。隨意性和偶然性難以維系持久永動的活力，社會技術的進步也不可能依賴于隨意性和偶然性，這與知識產權制度的精神相悖。

基因技術的可專利性討論應當圍繞基因作為一種物質或者現象的基本性質、專利制度的旨趣以及基因專利化的社會效果。《美國專利法》第101條規定：“任何人發明或揭示了任何新的、有用的過程、機器、產品、物質的組成，或者任何新的、有用的改進等，都可以獲得專利。”以文義解釋方法析之，至少沒有將科學發現的可專利性一概排除。但是，美國聯邦最高法院認為，專利法有一個重要的、隱含的例外，即自然規律、自然現象和抽象思想不可專利。當今最重要的知識產權國際協議——《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）也規定，對一切領域的發明都應給予法律保護。TRIPS協定第五部分明確規定對于產品或過程都可以獲得專利保護，只要他們具備新穎性和創造性，能夠進行工業上的應用。相比較《世界知識產權組織公約》（WIPO），TRIPS協定已經不包括科學發現權及過于寬泛的“一切來自工業、科學及文學藝術領域的智力創造活動所產生的權利”。專利制度的基本價值判斷是充分尊重人類的創造性勞動的過程及結果，不僅反映在發達國家的專利法律制度中，在全球知識產權法律相互融合的大背景下，也充分彰顯于有關的國際性知識產權法律文件中。可以得出結論，對于關涉到人類的創造活動并且實現了生產效率提高和技術水平進步，無論是有形的成果還是無形的方法，都應以給予專利權保護為原則，專利權具有天然的擴張性。照此看來，似乎基因的可專利性是完全順理成章的。

其實不然，對該問題的最終認識還應回歸于基因物質的本身特性以及分析基因可專利可能引發的社會效應上來。首先是對基因物質的定性，基因是一種天然存在的物質，是附帶人類遺傳信息的載體，是構成生命的基本粒子。人類認識生命如何起源及演進就是一個漫長且艱辛的過程，直到20世紀50年代DNA雙螺旋模型才為科學家研究發現。由此人類開始了對生命本源的全新探索，科學家們也持續發現著那些對人類的疾病、健康、衰老、死亡至關重要的基因的存在，生物醫療技術因此出現了革命性的發展，外生性的物理療法開始讓位于內生性的基因替代療法，通過對可能引起人體病變的致病基因的預測和替換，人們極有可能徹底攻克那些過去被認為不可治療的絕癥。

基因技術的巨大潛力當然不會被束之高閣，科研機構和生物醫藥公司為此展開合作，后者向前者提供科研資金和設備，資助前者進行研發，一旦技術轉化為成果，不僅意味著給人類社會帶來巨大福祉，更會給投資者帶來高額的經濟回報。在現代法治環境下，為了鞏固這種可期待利益，將基因技術及成果專利化以此獲得壟斷利益，無疑是最有效率和最有保障的措施。在發現基因的過程中，研究者實施了創造性的勞動，充分體現了知識和智慧的光芒；生物醫藥企業作為市場主體也為此支付了研究開發成本，期望從未來的專利權保護中獲取回報。但基因作為一種自然物質或者現象本身是沒有意義的，基因物質的存在及其機理的發現，最具意義的價值在于為人類提供了一種可能性，就是基于對天然存在的人類基因的充分認識，可以預見到生物技術的快速發展，以至于人類可以參透健康和疾病的秘密，讓人類遠離遺傳性病癥的困擾，實現人類生命健康領域的重大福利?；虻膬r值是前置性的，如果基因在被發現的階段已經被授予排他性的專利權保護，正如Myriad案所體現的，專利權人的壟斷行為必然損害后續的研發活動，這將意味著基因技術的后發性價值也是最大價值——社會意義的完全落空。

（二）基因技術的社會權益衡平分析

世界上具有比較完備的知識產權法律體系的國家都確認，知識產權并不是一種天賦人權，相對于生命權、財產權等人類基本權利，知識產權是一種派生權利和次生權利。因為人類一切知識應為公共之財富，本無對其給予特別保護或經濟特權之必要，但是，為了鼓勵發明創造，期望技術的進步，從制度導向上給予發明人一定時期的壟斷特權，作為彌補研究成本并獲必要物質回報之保障。對個人給予知識產權的專有保護，最終目的是構建一種激勵機制，促進產生更多創新發明。[17]保護知識產權的權利人，賦予其排他性的獨占權，目的在于提供激勵機制，鼓勵更多的創新，從而促進國家產業的發展。[18]因為發現得到的知識是自然界本身固有的，應該為全體人類免費的獲取，對于未知的已存在自然界的現象或物質，發現者對其沒有壟斷之權利。[19]不難看出，知識產權制度的根本目的仍然是維護社會公共利益，這是知識產權法天然具備的法社會屬性，因為追求實現公共利益是任何社會規范內含公平正義之價值取向的當然體現。盡管對于基因專利包括哈佛、耶魯大學或者諸多生物醫藥業巨頭們都在加快申請獲得基因專利的節奏和步伐，專利權要求幾乎覆蓋了人類20%的基因，但許多權利人并沒有積極實施專利權帶來的排他性權利。[20]而在Myriad案中，Myriad公司獲專利權后，借其壟斷優勢排除其他機構及科研人員在此基礎上繼續研發，并且收取高額的檢測費用，此舉不僅導致基因技術放緩，阻礙繼續取得重大突破的步伐，而且造成技術進步的最大社會效益缺失，那就是惠及人類社會之公共福利。授予基因專利嚴重妨礙了基因診斷的開展，不但個體患者的利益受到損害，公共健康也終將受到損害。[21]美國國立衛生研究院的一項研究報告指出，基因類專利的合法化可能會阻礙基因類科研，基因類專利授予及相應的壟斷已經在減少基因類知識的獲得。如果不使基因類專利合法化，人類對基因的了解及有關知識會更深入。[22]這也將導致科學家從事一些阻礙較少、不太具有創造性的工作。有觀點進一步認為，研究文化也將因此改變，基因專利迫使科學家不斷研究專利地圖，從事非生產性工作，進而改變了科學研究的方式。[23]在評價有關基因專利的存在對相關遺傳檢測影響的研究中顯示，有25%的檢測機構由于擔心專利保護而終止遺傳檢測，53%的實驗室由于相同原因轉而花費更大成本研發新的檢測手段。[24]近年來，Myriad公司被民間組織及公眾批評并最終訴至法院，與其濫用專利權帶來的壟斷地位有重大關系。在專利權人的私利益和社會公共利益之間保持平衡，是知識產權法律制度永恒的主題?！皩＠贫刃枰诎l明者的利益和一般公眾的利益之間達成平衡。”[25]TRIPS協議第一部分“一般規定與基本原則”中規定：知識產權的保護和執法應有助于促進技術的革新和技術轉讓與傳播，使技術知識的創造者和使用者互相受益并有助于社會和經濟福利的增長及權利和義務的平衡。[26]我國著名知識產權專家吳漢東教授始終堅持利益平衡原則為現代知識產權法基本精神的觀點。[27]但必須清醒地認識到，當兩者的平衡遭遇維系困境而必須進行孰者價值優先的選擇時，公共利益必須得到優先考慮，私權益讓位于公權益是唯一的立法選擇。人類財產制度的歷史顯示，對私人所有權的限制自所有權誕生那天起就存在。因為個人是生活在社會共同體中的，共同體的利益高于個人利益；賦予個人對財產所有權是為了更有效地利用財產，因而有利于整個社會。[28]知識產權法律制度的宗旨不僅在于保護知識產品的創造者，更重要的是在于保護社會公眾參加社會文化生活、享受科學進步產生的利益權利，在于通過促進科技的創新與應用以實現全社會福利的增長。生存權、健康權、發展權等基本人權應該享有比知識產權更優先的保護。[29]因此，可專利性問題還必須結合相關社會效應分析。基因技術的研究涉及全體人類，技術成果的實施也將普惠地適用所有人。美國司法部在Myriad案的法律意見中指出，授予人類基因片斷專利與否是一個關乎國家的經濟、醫療科學及公眾健康的重要問題。[30]生物技術非常復雜，一項科研成果的產出要經歷十幾年甚至數十年的時間?；蚣夹g的發展呈單向性而非擴散性的特征，也造成了基因技術彼此替代的可能性很小，技術更迭的頻次較慢，因此，相關技術一旦被專利化，給專利權人帶來的壟斷利益會非常驚人，給社會造成的影響也遠非其他領域的技術可比擬?；蚣夹g的每一個突破都有可能改變人類的基本生物屬性和生存條件，相比較于農業、基建等傳統產業，基因技術的變革效應會非常突出，且對人類社會的形成、發展至關重要，基因技術并不是在改變人類的外部條件，而是在改變人類自身。基因技術的每一次發展，無論其產生怎樣的后果，人類社會都將作為無差別的整體共同承擔或福利或毀滅的局面。同時，生物技術的發展有其內在規律，基本遵循漸進式的，生物技術的發展呈線性狀態，新發現依賴于前次科學發現的基礎和研究成果，技術進步的周期是穩定的、可預期的，不太可能出現跨越式的科學進步，比較符合人類認知能力累進的規律。

（三）基因專利的濫用可能阻礙技術的繼續創新

基于上述，目前基因專利的現實可能造成這樣一種困境，如果單純的基因發現具備可專利性，那么一項新的科學研究所賴以建立的基礎也即前一次的科學成果很可能掌握在不同的專利權人手中。新的研究者如果繼續當前的研究，必須分別取得不同的專利權人的許可，這種專利權許可的碎片化將極大地延緩基因科學技術研究的發展速度，在申請不同的專利權人許可的過程中將耗費無數的時間和經濟成本。有學者也將其稱為“專利叢林”，造成搜索潛在的相關專利、查看每項專利包含的權利要求書，以及評估侵權風險和許可需求已變得無法實現。[31]無論對于研究者還是研究機構，或者有意對研究活動提供資金的市場主體來說，都只能產生巨大的負面嚇阻效應。

基因技術專利化之所以受到爭議，也有對大型生物科技企業壟斷產業鏈的擔憂。事實上，這種壟斷的威懾效應早已顯現并不斷威脅著人類共同福利目標的實現。Myriad公司獲得基因技術相關專利權多年，民間組織才正式向法院起訴，原因并不在于基因技術本身的專利化損害了社會福利，而是由于Myriad公司獲得專利權后對該專利權的濫用使專利的壟斷效應無限負面化，本來價格還算低廉的基因檢測被提高，造成大量急需進行檢測的病人由于無力支付檢測費用而放棄治療。技術的進步本應實現人類的福祉，本應幫助實現公眾追求更美好生活的向往，但Myriad公司在追逐經濟利益時完全忽略了社會責任。創新積累理論認為，專利權雖然重要，但是不能被授予無限制的排他性權利。[32]對于事關人類健康、生存和命運的基因技術，即使暫時擱置可專利性的爭論，基因技術專利的排他權和壟斷權也不應完全放任。

三、基因技術發現權機制分析

考慮到基因技術發展的現狀以及生物科學領域研究的特殊規律，確有必要著重考慮生物技術領域發現權的保護和補償問題。目前，世界上明確給予發現權立法保護的國家并不多，科學發現權作為一項獨立的法律制度始于前蘇聯。1947年3月14日，前蘇聯部長會議決議第一次規定了發現權登記。[33]有關科學發現權的最早國際立法是國際聯盟專家委員會起草的保護科學產權國際公約草案。公約草案前言提出，科學發現者應分享企業由于使用其科學發現而得到的物質利益。[34]但由于爭議頗多，這一公約草案并未正式生效。

（一）發現權具有客觀利益性應得到法律保護

目前的知識產權保護法律體系秉持的是這樣的邏輯，保護私權并非根本目的，激勵創新從而促進全社會技術進步，實現整體福利才是題中之義。因此，必須考慮對獲得發明創造的私主體給予必要的補償和物質獎勵，至少應涵蓋其在研發過程中支付的成本和一定的利潤，否則將無人會在失去制度激勵的情況下耗費精力和財力進行研發，知識產權制度的要旨必然落空。對于基因技術領域而言，科學發現的重要性不言而喻，生物技術的每一次向前發展都凝結著科學家的汗水和心血，困難重重，且成本巨大。如果按照現有的發明可專利、發現不可專利的專利權授予原則，基因技術的發現毫無激勵可言?？茖W發現是科學發明的前提，正常情況下，發現的缺失也不可能產生任何基因技術領域的發明，基因技術的持續進步將成為空談。但是，如果授予基因技術發現人以專利權，專利權固有的壟斷性和許可性又可能被專利權人濫用?；蛟S解決問題的最終思路在于躍出“專利=壟斷、非專利=公地”的傳統思維窠臼，在知識產權制度的總體框架下探尋一種新的模式，既給予發現權人獲得經濟補償的權利，又不至于形成壟斷導致權力濫用，損害整體技術的進步?？茖W發現權難以在現代專利制度體系下尋找到可專利性的正當理由，完全排除科學發現權的專有性將其變成自由出入的公地又可能損害研究者積極性，不利于鼓勵基礎研究，最終仍將損害社會的整體技術進步。為科學發現權設置獨特的利益補償機制和權利行使模式，或可成為有意義的解決之道：一是承認科學發現權的獨立權能。發現乃發明之母，[35]科學發現權客觀存在，沒有科學發現，就不可能有科技進步，發現一定是任何有形發明成果的前提。在如今社會化大生產的條件下，科技創新可以分為發現、發明和科技成果產業化等三個層次。[36]科學發現凝結了人類知識的運用和智慧的創造，是人類對物質世界客觀規律的系統認識。但必須明確，這里的科學發現不是偶然性和隨意性的發現，而是具備科研價值和工業實用性，能夠提升科學技術水平的發現，是可以被反復論證和有效傳播的發現，此意義上的科學發現權是一種實在的權利。二是科學發現權具有不可專利性。發現權人不能像其他知識產權權利人那樣取得壟斷地位，因為保護發現權的出發點就是鼓勵人們發現“未知”，從而為發明創造條件，賦予發現權人以壟斷地位無益于科學技術的進步。[37]科學發現權不能被專利化，理由在于科學發現是后續研發及最終發明成果的前提，科學發現權被專利化將迫使后續的研發者必須征得發現權人的同意，否則將無法繼續從事研究活動。如果最終的科學發明成果無法誕生，那么授予科學發現權以專利授權毫無意義。有學者分析認為，在某一技術領域，倘若各項技術由太多的廠商分別擁有，則將導致該領域的技術合作無法完成。這好比在原來的公用草場上，牧羊人為了界定產權在自己的土地上圈上籬笆，反而阻礙了大規模的機械耕作。[38]正是因為科學發現與科學發明存在這種單向的因果關系，授予科學發現權以專利權即顯非理性。

（二）發現權人得以相應補償是現代價值論的要求

科學發現權具備價值性。在現代商品社會語境下，價值性就是對其他社會主體的效用并可換算為一般等價物的內在屬性?？茖W發現經后續研發有可能產出有形的發明成果，對于該有形發明成果授予專利權具備完全的正當性，符合新穎性、創造性、實用性的專利三性法定要件，專利權人可以憑借專利權的排他性和壟斷性獲得經濟利益，此時，如果不承認在先的科學發現權具備價值性，明顯對發現人顯失公允。盡管專利權人利用科學發現時無需經過發現人許可，亦不支付對價，但在后期以專利權獲得經濟利益后則應對發現人進行經濟補償。在發現可專利的場景下，發現人的經濟利益是前置的，在發現不可專利的場景下，發現人的經濟利益是后置的。盡管發現權的客體是自然界業已存在的事務、規律或者現象，但這種發現毫無疑問不同于一般發現，是具備相應條件才能達成的。此外，先作出科學發現的科學工作者與后作出科學發現的科學工作者之間必然存在一定的時間差，而這時間差在科學領域內就是一種時間價值，也是一種財富。[39]因此，發現權人應當獲得相應的報償，這也符合洛克勞動價值論的理論內涵。當然也可考慮構建鼓勵第三方購買以建立科學發現的機制?？茖W發現池意指多個科學發現的匯集。大型生物醫藥企業與科研機構或者大學實驗室建立合作關系，由前者向后者提供資金幫助，即使后者的研究活動沒有具體產出，沒有最終能夠形成專利產品，但研發活動中形成的科學發現權應歸于資助機構所有。以國家財政設置的基金也可購買科學發現權，通過向發現權人支付費用實現激勵研究人員在沒有后顧之憂的情況下繼續從事科研活動，并且無需擔心自身科研活動有可能最終無法形成包含有可專利產品的成果，財政基金則以公開詢價的方式向社會主體轉讓科學發現權，實現公共資金回轉，社會主體則可有償獲取科學發現，再行研發獲得有形的專利產品。此過程中，財政基金充當了做市者的角色，通過公共支付方式先期補償科學發現人的研發成本，使發現人的利益得到滿足，避免了科學發現人因利益實現滯后而挫傷研究的積極性。

發明可專利，發現不可專利，是迄今仍然適用的專利權授予準則。人類基因原則上是不可專利的，但基因發現權應當受到保護。發現權不具有壟斷性和排他性，而是一種利益補償權，相比較專利權其具有鮮明限制性的權能。專利權的擴張必將于未來產生更多的可專利性困境，因此要構建統一的發現與發明的界分標準是沒有意義的，應針對不同的擬專利性主題，在分析本身性質和社會效應后，決定是否授予專利權保護，畢竟專利權與國家產業政策相關，是動態的而不是一成不變的權利制度。

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（責任編輯：王秀艷）

On the Patentability of the Rights of Discovery of Human Genes

Ge Miao

Abstract：The human gene has its particularity.It can not be judged by the standard of the general patentable object.It also needs to be evaluated in combination with the social effect.The distinction between the right to discovery and the right to invention is not to recognize the nature of the invention patent as long as there is human labor，and the degree of participation of human labor should be considered.The scientific discovery should not give the protection of the patent right， but should consider other forms of compensation for the scientific discovery of the right holder outside the monopoly of the traditional patent.

Key words：gene technology；right of discovery；right of invention；non-patentability