在比較中識別權力及其體制之差異
——以憲法學教學為例

馬 嶺

(中國社會科學院大學 政法學院 ，北京 100089)

比較法比較的對象大多是不同國家之間的法律，但比較作為一種方法，其運用卻不拘泥于此。筆者試圖總結在憲法課堂上運用比較的方法對國家權力的有關內容進行講授，包括不同國家之間的比較、我國不同歷史時期的比較以及我國同一時期、同一憲法文本對同一權力不同規定的比較。老師在傳授知識的同時還應該教給學生比較分析的方法——比較相同點和不同點兩方面，通過筆者的教學實踐，發現這樣的講授不僅有利于學生更便捷掌握有關知識，而且也有利于培養他們在學習過程中發現問題、思考問題的能力。

一、通過比較了解兩種議會制之異同

政體問題是憲法學的一個核心問題，不同政體之間的差異很明顯，如西方國家的民主共和制與我國的人民代表大會制,即使是西方國家內部，不同政體之間的差異也是比較清楚的，如總統制與議會制。但也有些政體雖屬于不同類型，卻有很多的相同或相似性，如在議會制內，有君主立憲制的議會制與共和制的議會制之分，二者存在明顯的差異，如在國家元首的產生方式和與此相聯系的任期方面，君主立憲制的議會制的國家元首是君主，世襲產生，且實行終身制，而共和制的議會制的國家元首是總統，選舉產生，多為限任制，但君主立憲制的議會制與共和制的議會制也有很多相同點，如在權力方面，不論國家元首是世襲產生還是選舉產生，二者都是虛權的，尤其是議會與內閣的關系基本相同，如內閣都由議會產生(內閣由議會下院多數黨領袖組建，下院多數黨領袖為當然的內閣首相)，內閣因此對議會負責，議會有權通過不信任案等方式“倒閣”，內閣在此時有權反過來去解散議會，等等。兩種議會制的這些異同容易使部分學生感覺混亂，為此，有必要先對政體的類型做一般性的講解，如政體的分類大致有君主制和共和制兩大類，君主制又可分為專制君主制和議會君主制，前者如我國古代，后者如近現代的英國。共和制又可分為議會制、總統制和委員會制，其代表分別是德國、美國和瑞士等。學生對其中君主制的議會制與共和制的議會制進行比較，并通過討論不斷補充、加工，最后予以歸納，列成表格(如表1所示)，使二者的關系最終變得簡單明了。

表1 君主立憲制的議會制和共和制的議會制之比較

二、通過比較梳理全國人大及其常委會①任免權之差異

國家權力是憲法學的主要內容，是政體最重要的構成要件，了解不同政體主要是了解其不同的權力配置格局，但僅僅了解一個國家的權力框架是不夠的，在此基礎上通常還要進一步梳理各國家機構的一些具體權力。在此過程中，對有些權力的講述用比較的方法明顯較好，如全國人大及其常委會在任免權上的分工，既有聯系又有區別，其條文規范較為枯燥、復雜，往往老師講得口干舌燥，學生還是稀里糊涂，不如干脆讓學生自己動手去梳理：首先要研讀相關文本，老師首先提出問題，全國人大及其常委會的任免權在《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)中有規定嗎？規定在哪里？促使學生自己去查找條文、熟悉條文，當學生找到有關條款(《憲法》第62條、第65條、第67條)后，學生將全國人大及其常委會的任免權進行比較，形成表格(如表2所示),再要求學生從這些條款中比較出差異。

表2 全國人大及其常委會的任免權之比較

其一，在任免對象上，全國人大產生的對象②和全國人大常委會產生的對象③不同，但為什么會有這種差異？由此理解其中緣由——全國人大及其常委會的地位不同，是導致這種差異的主要原因，一個機構的權力往往是由其地位決定的，一個機構的地位也往往通過其權力體現出來。

那么，再往下進一步思考：《憲法》第67條第12項和第13項規定，最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員、軍事法院院長以及最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員、軍事檢察院檢察長均由全國人大常委會任免(全國人大不插手)，這和國務院、中央軍委明顯不同，國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長以及中央軍委的其他組成人員在常態下一般由全國人大任免，在全國人大閉會期間才由全國人大常委會任免(即全國人大常委會是補充性任免)，這是為什么呢？老師可以介紹有關學者的解釋：因為最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長職務以下的成員不是按人民代表大會的屆別任職的，任職沒有時間限制，因此任免最高人民法院副院長等法院組成人員就成為全國人大常委會的一項經常性的職權④，這一理由是否成立？如果不是按人民代表大會的屆別任職就無需全國人大任免，那也應該無需由全國人大常委會任免，因為全國人大和全國人大常委會的屆別是一致的，不是按人民代表大會的屆別任職只能說明其既無需人大也無需人大常委會任免，而應納入文官管理系統，因此是否可能有其他原因？在此可以詢問學生對我國現實生活中中華人民共和國國務院(以下簡稱“一府”)與中華人民共和國最高人民法院和中華人民共和國最高人民檢察院(以下簡稱“兩院”)的行政級別是否了解？不少學生都知道法院和檢察院比同級政府低半級這一事實⑤，因此機構的地位及其重要性是否是一個原因？“兩院”與“一府”雖然表面上是平行的，但受傳統文化“重行政、輕司法”的觀念影響，“兩院”與“一府”很難平起平坐，所以才將“兩院”的副職都交給全國人大常委會任免而全國人大一般不過問。如果是這樣的話，這種規定是否符合憲法的精神呢？司法權與行政權雖分工不同，但不該有地位高低的區別，它們之間應有協作、有制約。因此，“兩院”的副職任免權也應當屬于全國人大，全國人大常委會對其相關人員的任免權應只限于在全國人大“閉會期間”對全國人大已經產生的人員作出部分調整。

其二，在任免方式上，應當提醒學生注意全國人大及其常委會在行使任免權時，其方式有何不同？當有學生發現有“選舉”產生和“決定”產生兩種方式時，要求他們分別列出“選舉”產生的對象和“決定”產生的對象⑥，并進一步要求他們思考二者的不同。此時有的學生能夠發現“決定”產生的對象中有“提名人”這個特點⑦，那么老師可以進一步追問，“選舉”產生時就沒有提名人嗎？學生從《憲法》中確實沒有發現相關條款，老師提示學生去查找《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》，學生很快發現“選舉”產生某人時是由主席團提名的⑧。那么這兩種提名人有什么區別呢？這是一個比較復雜的問題，老師應盡量讓學生自己找答案(可以根據情況給予不同程度的提示)，找不全再由老師補充。最后師生共同總結出兩點：首先，全國人大“決定”產生某人時，提名人是國家主席、國務院總理和軍委主席，而“選舉”產生某人時的提名人是全國人大內部的主席團；其次，全國人大“決定”產生某人時，這個提名人是特定的某個人，而“選舉”產生某人時的主席團是個集體，之后老師可以通過不斷提問的方式講解提名權的重要性⑨，通過實例告訴學生提名權往往可能是比決定權更重要的權力，在全國人大通過“決定”方式行使任免權時，提名人實際上在很大程度上“拿走了”全國人大的權力。由此可以看出在全國人大“選舉”產生和“決定”產生的兩種方式中，全國人大的權力是有所不同的：“選舉”產生某人時，全國人大對該人選擁有全權，但“決定”產生某人時，提名人是全國人大以外的某個人，而且全國人大的表決一般都對其提名予以認可，這樣全國人大的權力在很大程度上被削弱了，那么，這種規定是否違背民主制度呢？由此引申出世界各國憲法普遍認可的行政首長制，其內涵之一就是行政首長有組閣權以及議會與提名人之間的制衡關系，為(國務院)有關首長制的講解埋下伏筆。當然，還應當提醒學生注意，提名權雖然在實踐中可能比決定權更重要，但不應當把會議的決定權看成是無足輕重的擺設，這是它在“決定”時從不行使否決權和偶爾行使否決權的區別。

其三，“提請”和“提名”的區別。全國人大常委會根據最高人民法院院長的“提請”，任免最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長；根據最高人民檢察院檢察長的“提請”，任免最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，這里“提請”和“提名”(國務院有關成員產生時由國家主席或總理“提名”)有何區別？教材上沒有提及，憲法學界對此也缺乏研究，可以鼓勵學生對此各抒己見。在聆聽了學生的各種觀點后，老師可以提出一些思路供學生參考：從提請者與被提請者、提名者與被提名者之間的關系來看，應該是有區別的，如法院系統內部沒有隸屬關系，在辦案過程中提請者與被提請者之間是司法機關內部的首席法官與其他法官之間的平行關系，而政府的行政系統內部很明確是上下級領導關系。值得注意的是，檢察院檢察長擁有的是和法院院長一樣的“提請”權而不是政府首長那樣的“提名”權，那么檢察長的這種提請權是否意味著提請者與被提請者之間的關系應該更像法院而不是更像政府？檢察院在我國雖然是司法機關，但其內部的上下級之間卻是領導與被領導的關系，檢察長有權統一領導檢察院的工作，這和檢察長擁有的是“提請”權而不是“提名”權該怎么銜接呢？對此現在似乎還很難解釋《憲法》第67條區分“提請”和“提名”的意義。從其他國家的憲法規定來看，政府成員和法官的產生需要有提名人時，都是用“提名”而不是用“提請”，這一措詞有待進一步探討。

三、通過比較掌握我國憲法文本中規范性法律文件審查體系的特點

在講授我國憲法監督體制時，可以先讓學生查找《憲法》相關條文，再進行對比和分析。學生經查找并相互補充后發現《憲法》中的相關條文有：《憲法》第62條第12項、第67條第7項和第8項、第89條第13項和第14項、第99條第2款、第104條、第108條等。

老師要求學生就以上條文列出一個表格，有的學生列出的表格較為詳盡，有的學生列出的表格則有所欠缺(如沒有列出條文)，但大體上都包括審查者、被審查者和審查方式等，只是在排列順序上有所不同，老師可以讓列表較好的學生在黑板上寫出自己的表格，學生再議論、修改，最后形成學生都較為認可的表格，如表3所示。

表3 《憲法》監督體制

接著進入討論環節，為培養學生解釋《憲法》條文的能力，老師問學生從表3中可以發現什么？ 學生通過思考、商量及爭論后，總結為三點：

(一)從形式上看，有“改變或者撤銷”和“撤銷”兩種

學生發現在審查后的糾正方式上，有“改變或撤銷”和“撤銷”兩種，老師對此予以肯定，并進一步追問這兩種方式的區別是什么？學生發表意見，先從字面解釋入手，“改變或者撤銷權”顯然大于“撤銷權”，“撤銷權”很明顯只能“撤銷”不能“改變”，也就是說只能廢除不能修改，要么接受，要么否定，但不能根據自己的意愿進行更正，而“撤銷”是將整個規范性文件無效化，是全面否定。“改變”往往針對的是規范性文件的部分條款，是部分否定，因此“撤銷”比“改變”嚴厲，但“改變”比“撤銷”靈活(可以自己直接規定)。如果既能“撤銷”又能“改變”(“改變或者撤銷”中“或者”的含義)，那么，就是對被審查的文件既有否決權又有修改權，既能宏觀掌控又能改變具體內容。

再從邏輯解釋來看，如果一個主體對某個文件既能“改變”又能“撤銷”，說明該主體的權力較大，其自由裁量度較強；如果只能“撤銷”不能“改變”，說明其自由裁量度較小，即當它只是對其中部分內容不滿意，但又不想全面否定時，就只能全面接受，而不能就其中不滿意的部分作出修改，這等于被審查者在實際上也受到了某種制約。那么，什么情況下適用“改變或者撤銷”？什么情況下適用“撤銷”？通過比較學生發現，在一個系統內部適用的是“改變或者撤銷”，如政府系統內部，《憲法》第89條規定國務院有權“改變或者撤銷”各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章，“改變或者撤銷”地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令在人大系統內部有時候也是如此，如《憲法》第62條第12項規定全國人大有權“改變或者撤銷”全國人大常委會不適當的決定，《憲法》第99條第2款規定縣級以上的地方各級人民代表大會有權“改變或者撤銷”本級人民代表大會常務委員會不適當的決定。而“撤銷”往往是在人大與政府之間出現的，《憲法》第67條第7項規定全國人大常委會有權“撤銷”國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，《憲法》第104條規定縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權“撤銷”本級人民政府的不適當的決定和命令，說明人大對人民政府的監督權是有分寸、有邊界的，相對于人大對其常委會實行的“改變或者撤銷權”，人大對政府只有“撤銷權”，即人大對人民政府的行政法規、決定和命令，只有全盤不滿意或大部分不滿意時才能“撤銷”，而對其中部分不滿意時卻不能“改變”，不能直接插手其中，體現了人大對人民政府干預的有限性，也說明人大與人民政府之間是有分權的。西方三權分立制度重在平行地位、相互制約，我國則是上下結構的單項監督。

也有學生發現，在人大系統內部，上級人大對下一級人大也是“撤銷”而不是“改變或者撤銷”，如《憲法》第67條規定全國人大常委會有權“撤銷”省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議，《憲法》第104條規定縣級以上的地方各級人大常委會有權“撤銷”下一級人大的不適當的決議。這該怎么理解呢？學生議論紛紛，老師提示學生從人大常委會的性質去理解——人大常委會是人大的“常設性機關”， 即人大常委會相對于本級人大沒有獨立性，這和人大系統內部的縱向板塊之間(如省人大和縣人大)的獨立性是不同的，所以人大有權“改變或者撤銷”本級人大常委會的決定，但不能“改變或者撤銷”下一級人大的決議。老師繼續追問這是為什么？有學生說這是各級人大均由當地選民或下一級人大選舉產生所致，每一級人大都只對產生它的選民或下一級人大負責，因此上一級人大對它的監督權只限于“撤銷”，而不是“改變或者撤銷”。也有學生進一步指出，結合《憲法》其他條文來看，人民政府上下級之間是領導關系，如《憲法》第108條規定縣級以上的地方各級人民政府“領導”所屬各工作部門和下級人民政府的工作，人大則是監督關系，如《憲法》第102條規定省、直轄市、設區的市的人大代表受原選舉單位的“監督”；縣、不設區的市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮的人大代表受選民的“監督”。因此，人大縱向板塊之間用“撤銷”，而地方各級政府上下級之間用“改變或者撤銷”，與各級人大之間的監督關系、政府系統上下級間的領導關系是相適應的。

(二)審查主體和審查對象涉及兩個系統：人大和政府

老師繼續問學生還有什么新發現？有學生注意到了審查的主體和對象，審查者和被審查者都是各級人大及政府，為什么在人大和政府之間都是人大撤銷政府的相關文件，沒有政府撤銷人大的文件呢？學生比較容易聯想到我國的政體，人民代表大會制度的基本內容就是人大地位的至高無上，“一府兩院”都由人大產生，對人大負責，受人大監督，而“一府兩院”不能反過來監督人大。

老師進一步追問，為什么表3中沒有法院呢？人大為什么不能撤銷法院的文件呢？有學生認為因為要保持司法獨立，人大也不能干涉法院辦案，也有學生認為法院沒有規范性法律文件，只有判決，對法院的判決人大不能改變或撤銷。由此引申出學生對最高人民法院發布的司法解釋是不是規范性法律文件的討論，并提出法院是否應該有適當的立法權的問題，如國外的判例法就是法院在變相行使立法權，但判例法和成文法的區別是什么呢？通過比較，學生發現成文法是系統地制定規則，而判例法是通過判例個別地制定規則(有時是創立規則、有時是修正規則)，我國最高人民法院的“司法解釋”更像是在系統地制定規則(準確地說是細化法律規則或原則)，這實際上是在行使立法權，對此人大是否可以審查呢？有學生在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第104條找到相關規定：最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有《立法法》第45條第2款規定情況的，應當向全國人大常委會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起30日內報全國人民代表大會常務委員會備案。其中“提出法律解釋的要求”有事先審查之意，解釋后不再審查(只是備案)是因為這些司法解釋應是針對具體案件的解釋——而目前的司法解釋大多是抽象解釋，這有侵犯立法權之嫌，但最高人民法院的“批復”是針對個案的，比較接近判例法的作用，具有司法特點。

(三)規范性法律文件審查體系中的層次

在課堂上老師已經講解了違憲審查的概念及相關內容之后，要求學生在表3中找出哪些審查屬于合憲性審查。有學生認為表3中的前3項是合憲性審查，即《憲法》第62條第11項、《憲法》第67條第7項和第8項，理由是其審查者為全國人大及其常委會，這是從審查者(主體)來劃分的。也有學生認為表3中的前5項都屬于合憲性審查，即全國人大及其常委會，再加上國務院，因為它們都是中央機關，層次高，但這也是從審查者(主體)來劃分的。只有個別學生提出表3中僅第1項屬于合憲性審查，即《憲法》第62條第12項：全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定，這是從審查的對象(而不是審查主體)來劃分的。在此老師有必要復習并重申合憲性審查的要義是審查對象(約束立法權)，是對法律是否符合憲法進行審查，而審查主體是相對次要的(如有的是普通法院審查，有的是專門法院審查)。還需要提醒學生注意的是，全國人大常委會制定的法律應當是根據憲法或基本法律制定的，其上位法有《憲法》和基本法律，所以對它的審查包括審查其是否違反《憲法》以及是否違反基本法律，前者才屬于合憲性審查。

表3中第2項和第3項是根據什么進行審查的呢？即《憲法》第67條規定的行政法規和地方性法規是否同憲法和法律相抵觸，審查時主要看其是與憲法相抵觸，還是與法律相抵觸？似乎都包括，但由于法律是憲法的細化，因此在憲法和法律對某一領域都有規定的情況下，憲法是原則規定，法律是具體規定，行政法規、地方性法規此時一般是直接根據法律而不是直接根據憲法制定的，對它們的審查也就主要是看其是否直接同法律相抵觸而不是直接和憲法相抵觸，因此，這里主要是違法審查。表3中第4～8項大多是違規審查，是對政府規章和地方性法規及規章的審查，如《憲法》第89條、第99條和第104條規定等，由于國務院各部委的規章主要是根據國務院的法規制定，縣以上地方各級政府的規章主要是根據本級人大及其常委會的地方性法規以及上級政府的規章制定，因此對它們的審查主要是看其是否直接違反相應的法規或規章，故屬于合規性審查。

因此，在我國的規范性法律文件審查體系中，有合憲性審查、合法性審查和合規性審查三個層次。在此基礎上可以進一步啟發學生思考三者的關系，包括在現實生活中問題主要出在哪個層次，在改進時應首先從哪個層次入手等。

注釋：

①本文中：中華人民共和國全國人民代表大會簡稱為全國人大，中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會簡稱為全國人大常委會，人民代表大會簡稱為人大。

②即國家主席、副主席，人大委員長、副委員長，國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，中央軍事委員會主席及軍委其他組成人員，最高人民法院院長，最高人民檢察院檢察長。

③即國務院的部長、委員會主任、審計長、秘書長，中央軍事委員會的其他組成人員，最高人民法院副院長、審判員、審判委員會委員和軍事法院院長，最高人民檢察院副檢察長、檢察員、檢察委員會委員和軍事檢察院檢察長，省、自治區、直轄市的人民檢察院檢察長，駐外全權代表。

④參見蔡定劍：《憲法精解》(法律出版社，2004年版，第338頁)。

⑤如最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長比國務院總理低半級，為副總理級，省法院院長、省檢察院檢察長比省長低半級為副省級，等等。

⑥如全國人大“選舉”產生的對象是全國人大委員長、副委員長，國家主席、副主席，中央軍委主席，最高人民法院院長，最人民高檢察院檢察長。全國人大“決定”產生的對象是國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，中央軍事委員會副主席、委員、秘書長等。

⑦如國務院總理需由國家主席提名,國務院副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長需由總理提名，中央軍事委員會副主席、委員、秘書長由軍委主席提名。

⑧《中華人民共和國全國人民代表大會議事規則》第34條第1款規定：“全國人民代表大會常務委員會委員長、副委員長、秘書長、委員的人選，中華人民共和國主席、副主席的人選，中央軍事委員會主席的人選，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長的人選，由主席團提名，經各代表團醞釀協商后，再由主席團根據多數代表的意見，確定正式候選人名單。”在此也可以引申出對這一規定合理性的疑問：選舉產生有關人員時“主席團”是唯一的提名人，這樣的規定是否符合議會的民主精神？

⑨老師向學生提問：你們知道國家主席提名總理后，人大否決過嗎？美國總統提名的人選，美國參議院都批準嗎？有誰知道不批準的例子？老師可以適當介紹有關事例(如時任美國總統老布什提名國防部長和時任美國總統克林頓提名司法部長時都被參議院否決)，并介紹被否決的大概比例：在胡佛任美國總統期間，他提名任職的官員候選人有14%被迫另換他人。參見田穗生，高秉雄，吳衛生，等：《中外代議制度比較》(商務印書館，2000年版，第167頁)。即否決不可能是大量的，這顯示了議會對行政首長的尊重。

⑩因此這些由提名人提名、人大決定產生的人員嚴格地說不是由人大產生而是由提名人產生的，或者準確地說是由人大和提名人共同產生的。