混合共同擔保中擔保人之間是否成立連帶責任

黃若蘭

摘要：擔保實踐中，債權人為完全實現債權常常設立多重擔保，在同類型的擔保并存時，擔保人應該承擔連帶責任已無疑義，但法律并未規定不同類型擔保人之間的關系。如果完全符合連帶責任要件，物上保證人和保證人也應成立連帶責任。

關鍵詞：混合共同擔保 連帶責任 人保

一、連帶責任的構成要件？

我國僅有《民法通則》第87條規定了連帶債務.但是該條并未規定連帶債務的構成要件為何。但是觀察大陸法系國家和地區的有關規定來看，尤其以《德國民法典》421條和臺灣地區“民法”272條為代表.連帶債務的構成要件基本上大同小異，可以歸納出連帶債務的構成要件為：（1）存在數個債務人，且每個債務人負擔的是“同一給付”；在可分之債中，如果出現多個債務人負擔的債務有重合部分的，就該重合部分也構成“同一給付”。（2）每個債務人均負擔全部的給付，但債權人只能獲得一次給付；債權人有權向任何一個債務人要求全部給付，或向部分債務人要求部分給付，但債務人一旦獲得全部債權的實現，債權即告實現，如果債權人再要求其他債務人給付，就該部分構成不當得利。（3）每個債務人負擔的，債務必須同屬于一個層次；即連帶債務中任何一個債務人履行了全部給付，有權向其他人債務人追償，最終的結果是每一個債務人都終局性地承擔了一部分責任。如果擔保人承擔責任后只能向債務人追償，而不能向其他擔保人追償，那么擔保人承擔的債務不屬于同一層次。由此可知，混合共同擔保中各擔保人之間地關系符合連帶責任的構成要件的.即使各擔保人沒有約定承擔連帶責任，法律也應該按連帶責任處理。

二、從擔保法體系的一致性出發。混合共同擔保中擔保人也應該成立連帶責任

《擔保法》第12條規定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額。承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任”《德國民法典》769條和臺灣地區“民法”748條也有類似規定。共同抵押的情況下，對于共同抵押人內部關系《擔保法司法解釋》第75條第一款規定：“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任”。以及第三款：“抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清場其應當承擔的份額。”既然法律明文規定共同保證和共同抵押的情況下保證人之間和抵押人之間承擔連帶責任，混合共同擔保的保證人之間為什么不成立連帶責任？混合共同擔保與共同人保或共同物保之間究竟有什么區別？在本文看來這兩者的區別僅在于：共同人保是由兩個以上保證人以自己的責任財產為債務人提供擔保，共同物保是兩個以上物保人以特定的財產為限承擔擔保責任，而混合共同擔保除了有保證人擔保，還有物上保證人以物的價值為限為債務人提供擔保。本文認為擔保財產的范圍不同并不影響擔保人之間的關系。無論是同類型的擔保還是不同類型的擔保并存，只要多個擔保人所承擔的擔保義務屬于同一層次.他們之間就應該成立連帶責任。

三、承認混合共同但保證中擔保人的相互追償是否違背了當事人的意思自治？

雖然我國法律并未規定混合共同擔保的擔保人之間成立連帶責任，但因為符合了連帶責任成立要件，我們也應該將其作連帶責任處理。但有的學者認為承認擔保人之間的追償權實際上是強加給擔保人互相擔保的義務，違背了當事人的意愿。有的學者還認為《民法通則》第87條的“依照法律的規定或者當事人的約定”表明我國立法在連帶責任的問題上采取了法定主義，在當事人沒有另行約定的情況下，要求各物上保證人與保證人之間相互追償.違背了當事人的意思自治。

本文不同意這種看法，首先，在混合共同擔保的情況下，不論何者先何者后或是同時擔保，新加入的擔保人毫無疑問是受到債權人歡迎的，擔保人之間是否可以相互追償，并不妨礙設立擔保的目的——保護債權。其次，當事人即使沒有明確約定擔保人之間可以相互追償，法律也應當承認相互追償是當事人設立擔保時不言自明的意思。因為整體而言，承認相互追償權可以使每個擔保人所承擔的風險變小，肯定相互追償權存在對任何一個擔保人都是有利的。而全盤否定相互追償權，則會使得部分擔保人陷入絕對不利之境地，而部分擔保人則毫發無損。誰將承擔擔保風險完全由債權人來決定，這容易造成債權人和部分擔保人惡意串通，損害其他擔保人的利益，擾亂擔保秩序。因此，提供混合共同擔保的擔保人在終局地承擔全部責任（或完全不承擔責任）與承擔部分責任之間，一個理性人應該如何選擇不言自明。