用人單位對“不能勝任”解聘的法律風(fēng)險防范

凌 晶

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州362021）

一、問題的提出

我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同…（二）勞動者不能勝任，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作。近年來，用人單位因勞動者不能勝任本職工作而單方提出解除勞動合同的現(xiàn)象層出不窮，并且因此產(chǎn)生的勞動爭議也呈現(xiàn)出不斷增長的趨勢。2016年底董保華教授在“新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)與應(yīng)對”研討會上進(jìn)行了主題為“從大數(shù)據(jù)角度看‘不能勝任’訴訟與績效考核之間的沖突與協(xié)調(diào)”的重磅發(fā)言。將董教授的發(fā)言歸納為一句話就是“不能勝任解除在北京已死，在上海茍活”根據(jù)董教授團(tuán)隊對北京和上海500多份解除勞動合同判決分析結(jié)果得出，北京地區(qū)用人單位因不能勝任解除勞動合同案件勝訴率為0，上海地區(qū)勝訴率不足5%。在這些司法判決背后用人單位的持續(xù)敗訴究竟是立法還是司法的問題？

用人單位解聘不能勝任本職工作的勞動者，可以節(jié)約相應(yīng)的用工成本從而引進(jìn)更具技術(shù)性的人才，提升企業(yè)的市場競爭力。面臨因勞動者“不能勝任”而終止勞動關(guān)系敗訴率的居高不下，用人單位應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對？究其主要原因，在于部分用人單位疏忽大意未能在人力資源管理工作中識別諸多誤區(qū)，未能充分認(rèn)識在“不能勝任”解除過程中可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險而盲目操作。筆者以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例為材料，基于對“不能勝任”解除的證明責(zé)任以及法律構(gòu)成要件的分析，對其中可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險以及如何防范這些法律風(fēng)險進(jìn)行論證，供用人單位人力資源管理部門參考。

二、法律風(fēng)險的類型

（一）忽視認(rèn)定勞動者“不能勝任工作”的合法性

用人單位人力資源管理工作的核心之一是制定內(nèi)部績效考核制度，考核結(jié)果通常決定勞動者是否升職加薪和留任解聘，與勞動者的切身利益密切相關(guān)。績效考核制度作為用人單位企業(yè)規(guī)章制度的組成部分，是用人單位做出“不能勝任”解除決定的重要依據(jù)，因此企業(yè)內(nèi)部的績效考核制度應(yīng)當(dāng)具備法律效力。我國《勞動合同法》第四條規(guī)定“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商做出修改完善。直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知勞動者”。在實踐中，用人單位內(nèi)部績效考核制度經(jīng)常被法院認(rèn)定失去法律效力，主要原因在于績效考核制度本身制定程序不合法或者內(nèi)容不合理，績效考核制度失效是用人單位常遇到的勞動法律風(fēng)險之一。

績效考核制度如何能被法院認(rèn)定其合法效力，如何防范“不能勝任”解除產(chǎn)生的法律風(fēng)險，用人單位防范“不能勝任”解聘風(fēng)險首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)確保企業(yè)內(nèi)部績效考核制度的制定程序合法以及考核制度內(nèi)容合法合理。第一，用人單位制定的企業(yè)內(nèi)部績效考核制度內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合國家法律、法規(guī)和政策的規(guī)定，同時應(yīng)當(dāng)具有合理性。勞動部《關(guān)于[勞動法]若干條文的說明》中指出“不能勝任工作”是“指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同時崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成”。合理的績效考核制度應(yīng)當(dāng)包含合理的績效考核指標(biāo)，績效考核指標(biāo)的確定不僅要考慮企業(yè)在市場所占份額比例，同時應(yīng)當(dāng)結(jié)合勞動者的以往業(yè)績，與勞動者協(xié)商以民主的方式確定合理的考核指標(biāo)。第二，用人單位應(yīng)當(dāng)確保企業(yè)內(nèi)部制定績效考核制度的程序合法。根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度的制定一旦涉及勞動者切身利益的事宜，則必須經(jīng)過民主程序與勞動者進(jìn)行協(xié)商并履行告知義務(wù)，未經(jīng)民主程序制定的以上規(guī)章制度無法作為用人單位人力資源管理的依據(jù)。因此，用人單位必須明確相關(guān)規(guī)章制度制定時需與勞動者進(jìn)行“共議”，并將達(dá)成的結(jié)果向其公示或者告知。

《勞動合同法》雖然規(guī)定用人單位的“不能勝任”解聘權(quán)，但就如何認(rèn)定“不能勝任”沒有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，許多用人單位誤以為在考核制度規(guī)定模糊的情形下，反而擁有更大的自由裁量權(quán)認(rèn)定勞動者是否能勝任本職工作。實際上，在“不能勝任”解除引起的勞動糾紛中，用人單位對勞動者“不能勝任”負(fù)有舉證責(zé)任，績效考核制度的過于模糊反而導(dǎo)致用人單位對“不能勝任”的舉證更加艱難。在司法環(huán)節(jié)如若用人單位無法有效證明勞動者的“不能勝任工作”，將會面臨敗訴的風(fēng)險。

在實踐中，“末位淘汰制”是許多用人單位采用的績效考核方式，尤其是在銷售類崗位，將業(yè)績排在最末的勞動者剔除。用人單位認(rèn)為施行“末位淘汰制”不僅可以鼓勵勞動者提高業(yè)績，同時解聘業(yè)績不佳的勞動者，為企業(yè)節(jié)省用工成本、提升企業(yè)的行業(yè)競爭力。但是勞動者在績效考核中處于“末位”并不代表其不能勝任該份工作，用人單位直接以此原因與勞動者解除勞動關(guān)系蘊(yùn)含著大量的法律風(fēng)險。就“末位淘汰”是否符合“不能勝任”條款的規(guī)定，2013年最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)性案例第18號“王鵬案”，對此類型的案件提出了指導(dǎo)性的意見。最高院的觀點是在考核等級中居于末位不等同于“不能勝任”工作，與用人單位單方解除的法定條件不符，用人單位不能僅憑此點單方解除勞動合同，違法解除勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兩倍賠償金。

（二）忽視采取終極措施前對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)崗

如前所述，勞動者即使在客觀方面符合“不能勝任”情形，用人單位亦不可即時與勞動者解除勞動合同，維持勞資關(guān)系穩(wěn)定是用人單位和勞動者共同的職責(zé)。因勞動者不能勝任本職工作而采取解聘措施是用人單位迫不得已的終極手段，在此之前應(yīng)當(dāng)對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者合理調(diào)整其工作崗位。最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)案例18號”王鵬案中，用人單位未在解聘前對王鵬進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)崗，此舉顯然在程序方面嚴(yán)重違法。在該案中用人單位聲稱對王鵬已經(jīng)進(jìn)行調(diào)崗，但實際是由于分銷科的解散而導(dǎo)致，并非是對本職工作的不能勝任而調(diào)整工作崗位。在實踐中，用人單位常犯此類錯誤，由此引起的勞動糾紛用人單位毫無勝算。因此用人單位應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注“不能勝任型”解聘前對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位中的風(fēng)險防范。

法律規(guī)定當(dāng)勞動者不能勝任其本職工作時用人單位應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行培訓(xùn)，其目的在于提升勞動者的工作技能，從而達(dá)到能夠勝任工作的要求。許多勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時并不具備相應(yīng)的工作技能，而是通過在工作崗位上的學(xué)習(xí)或者用人單位組織的培訓(xùn)提升工作能力。例如許多用人單位在進(jìn)行校園招聘時選擇優(yōu)秀的應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)入到企業(yè)擔(dān)任管培生崗位，通過在企業(yè)的學(xué)習(xí)和鍛煉為今后進(jìn)入管理層夯實基礎(chǔ)。因此用人單位不能因勞動者的暫時“不能勝任工作”而徑行解除勞動關(guān)系，一定要圍繞勞動者工作崗位所需要的技能對其進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)，以盡可能的維持用人單位和勞動者之間的勞資關(guān)系穩(wěn)定，維護(hù)勞資和諧發(fā)展。

當(dāng)勞動者不能勝任其本職工作時，用人單位可以對其進(jìn)行培訓(xùn)，同時也可以采取另外一種措施即合理調(diào)整其工作崗位。用人單位有職責(zé)根據(jù)不能勝任工作的勞動者實際情況將其調(diào)整到企業(yè)內(nèi)部其他能夠勝任的崗位，但在實踐中，用人單位對勞動者的調(diào)崗行為存在許多不合理之處甚至有“惡意”調(diào)崗的情形。此處提及的不能勝任型調(diào)整工作崗位應(yīng)當(dāng)是結(jié)合勞動者的自身技能和學(xué)識將其調(diào)至職位要求更低的崗位，使得勞動者能夠勝任調(diào)崗后的職位。用人單位為達(dá)到其合法解聘的目的會將員工調(diào)整到明顯需要更高技能勞動者無法勝任的崗位，或者直接將其調(diào)整至與原來崗位相差特別懸殊的崗位，例如將勞動者從銷售部調(diào)整到保衛(wèi)處。諸如此類的無效調(diào)崗行為通常不能獲得司法機(jī)關(guān)的法律效力認(rèn)定，因此勞動者不能勝任工作而進(jìn)行的調(diào)崗一定要注意調(diào)崗適當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

（三）忽視通知工會的法定程序

我國《勞動合同法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。由此可見，用人單位在做出“不能勝任型”解聘勞動者決定之前，應(yīng)當(dāng)根據(jù)程序規(guī)定事先通知工會并聽取工會意見，否則將構(gòu)成程序違法而被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定違法解除勞動合同。但是最高人民法院在2012年出臺的有關(guān)勞動爭議案件處理的司法解釋中對此項程序要求進(jìn)行弱化，根據(jù)該解釋規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同之前沒有通知工會，但只要在勞動者訴諸法院之前補(bǔ)正該程序瑕疵，法院仍然可以認(rèn)定用人單位已經(jīng)履行通知義務(wù)程序合法。

從這些規(guī)范的表面含義并不能得出“不能勝任”解聘前未履行通知工會義務(wù)是否會被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定該解聘行為無效，但是上海市高級人民法院就這一問題作出解答，指出用人單位未履行解除前通知工會程序的單方面解除勞動合同行為不發(fā)生效力。雖然在實踐中，法院并不會單純以用人單位沒有履行通知工會義務(wù)而認(rèn)定其違法解除勞動合同，通常是結(jié)合其他理由共同認(rèn)定用人單位的解聘行為屬于違法解除。由于工會在司法實踐中的法律地位有所淡化，使得因用人單位違法解除勞動合同未通知工會的案例少有出現(xiàn)。但是用人單位應(yīng)當(dāng)盡可能規(guī)避“不能勝任”解聘環(huán)節(jié)所有可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，降低在司法環(huán)節(jié)敗訴的概率。

三、如何防范不能勝任解除風(fēng)險

（一）不能勝任標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

由于我國《勞動合同法》并沒有對不能勝任工作具體如何認(rèn)定給出指導(dǎo)性意見，實踐中用人單位在制定規(guī)章制度時擁有很大的自由裁量權(quán)，對績效考核標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不同用人單位有不同意見。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多樣化無疑會給司法實踐帶來諸多操作上的困難，用人單位應(yīng)當(dāng)將對勞動者的績效考核標(biāo)準(zhǔn)通過勞動定額的方式更加細(xì)化使其具有一定的科學(xué)性和可操作性，同時亦不會損害用人單位的企業(yè)自主權(quán)。并且該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)滿足大多數(shù)用工要求，使得至少九成以上勞動者通過一定努力就可以達(dá)標(biāo)。

用人單位應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用“不能勝任型”解聘，不能僅僅因為勞動者無法達(dá)到業(yè)績要求或者在業(yè)績排行中居于末位而單方提出解除勞動合同，同時必須證明勞動者的不能勝任已經(jīng)達(dá)到勞動契約訂立的目的無法實現(xiàn)、勞動合同關(guān)系必須終止的程度。解雇勞動者是最后迫不得已的手段，在此之前必須窮盡一切可能的辦法使得用人單位無法期待勞動者按照勞動契約訂立之時的意思盡責(zé)工作。

用人單位細(xì)化不能勝任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)使得企業(yè)內(nèi)部績效考核制度更加具有合理性，與此同時用人單位不能忽略在制定這些標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)與職工代表進(jìn)行協(xié)商，并將結(jié)果公示。認(rèn)定勞動者“不能勝任工作”的規(guī)章制度內(nèi)容合理、程序合法，才能規(guī)避后續(xù)勞動爭議階段的舉證不能之險。

（二）勞資利益平衡原則的貫徹

勞動契約是勞資雙方意思自治的產(chǎn)物，無論是用人單位還是勞動者均不能超過權(quán)利邊界濫用權(quán)利，用人單位違法解除勞動合同，損害勞動者合法權(quán)益，屬于濫用權(quán)利的行為從而被認(rèn)定無效。用人單位在作出認(rèn)定勞動者不能勝任工作的決定時，必須能證明“不能勝任”客觀存在事實，而不能隨心所欲根據(jù)主觀情緒決定勞動者的去留。即使勞動者確實無法勝任原來的工作崗位，用人單位也不能徑行解聘，而是對其進(jìn)行培訓(xùn)或者合理調(diào)整工作崗位。在司法實踐中，因不能勝任解除勞動合同的勞動爭議案件中有一半是用人單位沒有對勞動者進(jìn)行技能培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位而直接解除勞動合同，此舉屬于權(quán)利的濫用，會被法院認(rèn)定為違法解除勞動合同。

用人單位防范此類風(fēng)險的正確做法是不得利用在勞資關(guān)系中的優(yōu)勢地位而欺壓勞動者，化解矛盾的良方在于用人單位對勞動者的績效考核必須遵循程序正當(dāng)?shù)脑瓌t。對于勞動者的調(diào)崗，必須備注原因，是對先前工作的無法勝任才進(jìn)行的調(diào)崗，同時需要保存好相關(guān)證明文件。

（三）不能勝任型認(rèn)定主體的擴(kuò)張

首先，要充分發(fā)揮工會在企業(yè)的橋梁作用。工會是聯(lián)系用人單位和勞動者之間利益平衡的紐帶，但是在實踐中工會的地位往往被架空，工會的權(quán)利只是流于形式。雖然我國《勞動合同法》規(guī)定用人單位在作出解除勞動合同前需通知工會，而能真正做到遵守該項規(guī)則的企業(yè)甚少。因此，在制定企業(yè)規(guī)章制度和相關(guān)業(yè)績考核制度時應(yīng)當(dāng)讓工會參與其中，使工會層面代表企業(yè)職工的利益；在各項規(guī)章制度實施的過程中，允許工會通過一定形式參與對其進(jìn)行監(jiān)督與管理；同時在發(fā)生勞動爭議時，由于工會對勞動者工作情況更加熟悉，可以賦予工會權(quán)力對勞動者的工作情況進(jìn)行調(diào)查。將工會的參與管理權(quán)提前到爭議發(fā)生之前，有利于擺脫爭議發(fā)生之后工會才出面干預(yù)的尷尬局面。

其次，引入職工評議模式。就勞動者的工作情況而言，相比較于用人單位，與勞動者共事的其他職工應(yīng)當(dāng)更加清楚。用人單位根據(jù)勞動者不能完成工作任務(wù)的客觀情況認(rèn)定勞動者不能勝任工作的同時，可以在績效考核制度中納入勞動者主觀方面懈怠工作的情形，聽取其他職工對該勞動者的主觀評價，了解其工作作風(fēng)，是否存在消極懈怠可為而不為的工作狀態(tài)。

最后，在必要的時候引入專家論證模式。在一些高新技術(shù)企業(yè)，僅僅通過傳統(tǒng)的勞動定額或者通過業(yè)績考核無法認(rèn)定勞動者是否勝任本職工作，諸如程序編制人員、軟件設(shè)計人員等。此時判定勞動者是否勝任用人單位很難做到，不同用人單位可能因為評判標(biāo)準(zhǔn)不一而出現(xiàn)不同的意見。因此，在某些特定領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)引入行業(yè)專業(yè)對勞動者是否勝任工作發(fā)表可取性意見，同時結(jié)合用人單位的認(rèn)定，才能做出更加合理和準(zhǔn)確的決定。

總之，基于現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定和司法實踐，用人單位在運(yùn)用“不能勝任型”解聘時蘊(yùn)含著巨大的法律風(fēng)險，用人單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待、謹(jǐn)慎使用，做好各方面的防范措施規(guī)避可能發(fā)生的法律風(fēng)險，維護(hù)和諧穩(wěn)定的人力資源管理環(huán)境。