兼蓄抑或獨立：虛擬角色商品化權的法律路徑選擇

劉巍巍，孫 毅

（1.哈爾濱金融學院，哈爾濱150030；2.黑龍江大學，哈爾濱150008）

一、虛擬角色商品化權的界定

（一）作品虛擬角色商品化權中“角色”的界定

在作品中所虛構出來的角色也被稱之為一種藝術的形象，其主要存在于影視作品、動漫作品和某些運用語言來展現內容的作品中所呈現出的具有代表性的人物或者經典的動物形象，甚至是一些虛擬的機器人形象等，這些非真實存在的虛擬角色主要具有特定的名稱、經典的外形和裝束以及某種令人難忘的經典動作等特殊藝術要素。在實際的商業宣傳中將備受喜愛的經典角色與作品分離進行有效的使用，將會為其帶來可觀的商業利益。盡管在商品經濟的大背景下，很多作品中的虛擬人物被賦予了商品的特性，但這并不意味著角色商品化具有絕對性。能夠被商品化的虛構角色須具備特殊條件，才具有商品化的意義。

1.具有獨創性是虛擬角色商品化的本質要求

作品中的人物動物或機器人這些虛擬角色形象是作者通過創造性的智力勞動所演繹出來的具有獨特魅力的角色形象，是作者表達其情感及內心語言的一種表達形式。從這個角度來說，真實的人物形象則不屬于虛擬角色，不是商品化權的客體。

2.公開性是虛擬角色商品化的前提

由于作品中的虛擬角色只有通過大眾媒介的宣傳實現一定范圍內的公開，才能在公眾中達到某種程度的知名度，從而獲得公眾的了解和喜愛，才能達到其進行商品化的利益需求，因此，虛擬角色的商品化前提就是該角色的載體要進行公開發表，并獲得公眾的認知和好感，進而被廣泛傳播和喜愛。

3.虛擬角色被商品化應具有公眾效應性

公眾對虛擬角色的認可程度是其能否產生公眾效應的重要衡量標準。如上文所述，虛擬角色的商品化必須具有可接受性，作為可保護的客體存在必須能得到一定時間的社會認可度，即此形象必須具備留存性，能夠使公眾在特定的音樂、背景、環境下浮想聯翩，從而實現其具有權利化保護的必要性。

（二）虛擬角色商品化權的內涵

法學界對于虛擬角色在進行商品化后取得的商品化權應屬于何種性質有不同的看法，主要存在四種學說。

1.虛構角色說

該說認為，所謂商品化權一般是指版權人使用其作品之角色印制于銷售的商品上的專有權利[1]。

2.形象權說

該說認為，“所謂形象，包括真人的形象（如在世人的形象）、虛構人的形象、創作出的人及動物形象、人體形象等等。這些形象被付諸商業性使用的權利。”[2]

3.公開權說

該說認為，公開權是指“對自己的姓名、肖像和角色擁有、保護和進行商業利用的權利”[3]。

4.角色促銷權

“商品化”即“通過一些方式來促進商品的銷售，比如，通過利用廣告展覽的銷售策略進行營銷”。進行商品服務的促銷是商業活動的重要目的和手段，其本意是通過這種商業策略進行商品的推銷，實現其銷售業績，而非將商品或服務進行“商品化”，更不是將促銷手段進行“商品化”[4]。

二、虛擬角色商品化權法律規制缺失

虛擬角色商品化權問題一直以來都是學界的新問題，無論是傳統的民法體系還是經濟法體系中我們都無法找到特別恰當的制度規則對虛擬角色的創作者予以有效的保護和制度安排。同時，即使虛擬角色即便在眾多特質上可以類比商標，但因商標的需注冊性就使得用商標法保護商品化權存在嚴重的缺陷。

（一）著作權法保護虛擬角色商品化權的不足

以著作權法對角色商品化權進行保護的原因是作品一經完成就自動獲得保護。這也是許多國家通行的做法。然而如果仔細斟酌就會發現，用著作權法對虛擬角色商品化權進行保護還存在些許的不足。

1．著作權法的保護范圍過窄

首先，在界定虛擬角色能否成為著作權法所保護的客體對象時就會遇到一定的障礙，基于此，不同國家的立法也各不相同。基于著作權法主要集中保護已完成的作品的各國通行做法，則傳統的著作權法并未對作品中的角色或是名稱給予保護。即便是有相關的規定也相當的嚴格。在英國，角色并不是著作權的保護對象，被保護的只有戲劇、電影作品等。即便是在美國，雖然在判例中確認了兩個有影響力的標準，即“獨特描述”標準和“故事講述”標準，但是在具體適用上還要依靠法官的自由裁量[5]。

其次，著作權制度的立法價值在于保護對作品進行違法性的復制，這對于虛擬角色商品化的使用就無法進行有力的保護，因為實踐中商家想通過既定的虛擬角色的原有特征、背景等引發大家的想象從而達到其進行商業化利用的目的是很難實現的，因為這和傳統意義上的“復制”的本意大相徑庭。

（二）《商標法》保護虛擬角色商品化權的現實缺陷

首先，我國所采取的商標權注冊制度規定，商標須經法定程序進行申請注冊成功后，方可以被法律所保護，而未經注冊的商標是基本不被保護的。根據《商標法》的有關規定，應根據商品的類別進行商標注冊的申請。因此，如果權利人作品中的虛擬角色想受到《商標法》的全面保護的話，則權利人需要對所有商品的類別都申請注冊商標。“在沒有建立防御商標制度的情形下，要禁止他人對作品角色在包括非注冊行業在內的所有商業領域的使用也不可能。”[6]

其次，商標多應用于商業活動中，而作品的權利人并不具有相關的法律意識和知識能力去對其所創作的虛擬角色進行申請注冊商標。多數權利人理所當然地堅信自己就是所創作的虛擬角色的商標權擁有者，無須做任何事即可享有排他性的權利。然而事實上這種想法與我國現行的《商標法》完全背離。根據我國現行《商標法》的規定，只有注冊商標才受法律的保護，而注冊商標的取得則需經過法定程序，要經商標管理機關的批準。

三、虛擬角色商品化權法律保護的制度構建

在進行寵幸構建的過程中應當充分考慮我國現有商品化權法律制度的具體規定，重新審視商品化權的三要素，以法律的視角明確保護的方向并進行制度的構建。

（一）虛擬角色商品化權的人格性

虛擬角色是否具有人格性以及誰才是享有者一直是學界爭議的焦點，同時也是商品化權法律保護研究的原始基礎，筆者認為，可以包括兩類人群，即角色的創作者和通過受讓的方式從而取得角色權利的人，他們既可以是自然人、法人，也可以是其他組織，因此又可以將其劃分為原始主體與繼受主體。另外，商品化權是否具有可繼承性即是否可以成為繼承的對象也是值得探討的，如美國形象權制度規定：“原權利人死亡后，其形象權并不隨之消失，仍可在一定時間內繼續存在，在此期間，由其繼承人享有，侵害該形象權的要承擔相應法律責任。”[7]

（二）虛擬角色商品化權的客體

虛擬角色商品化權的客體應如何定性也有兩種不同的學說。一種是名稱說，即虛構角色的某些具體特征被在商業領域應用后，即具備了提升相關商品與服務影響力的特質，從而達到進行產品的營銷目的，因此，該說認為其具體的特征即是商品化權的客體。第二種是名譽說。該說認為，能被商業性使用應當是一種具有共性的元素信譽，其更多的時候是體現在商業上進行使用則體現為一種能夠吸引特定消費群體的無形財產即商譽。而此商譽則必將成為影響其商品化權的重要因素。

[1]梅慎實.試論影視作品中“虛構角色”商品化之知識產權法保護[J].版權參考資料，1989，（6）：44．

[2] 鄭成思.商品化權芻議[J].中華商標，1996，（2）：4．

[3]王利明，楊立新.人格權與新聞侵權[M]．北京：中國方正出版社，1995：427．

[4] 劉銀良.角色促銷：商品化權的另一種詮釋[J].法學，2006，（6）：22－34．

[5]劉亞軍，曹軍婧.虛擬角色商品化權法律保護芻議——美國實踐的啟示[J].當代法學，2008，（7）：53－60．

[6]劉家瑞，邵春陽.作品角色著作權保護的不足及其補充——“武松打虎”案與“三毛”案引起的法律思考[J].河北法學，1998，（5）：80-82．

[7]劉麗娜.論美國形象公開權對名人姓名的保護[J].電子知識產權，2005，（6）：56．