商業特許經營：經濟法視野下的考察與分析

摘 要：商業特許經營作為一種將商業活動和經濟活動制度化之后的特殊形態，其使流通領域得到了質的飛躍與變革，是有利于促進經濟發展的。在這種經營活動中，通常會涉及到的兩方主要主體就是特許人與被特許人。為了對這兩方主體之間的權利義務關系進行明確，使商業特許經營能得到穩定有序的發展，我國在經濟法中對該經營制度作出了一定的規制。在現有的關于商業特許經營法規中，主要是就商業特許經營的市場準入、信息披露、合同規制以及對外責任的承擔等方面問題作出了規定，但這些規定是否健全，是否仍需要一定程度上的健全，還需要我們進行進一步的研究。

關鍵詞：商業特許經營；經濟法；合同規制；市場準入；信息披露

特許經營最早是起源于美國的一種經營模式，由20世紀90年代初傳入我國，隨后經歷了較長一段時間的發展并對我國的經濟發展產生了較大的影響。在從經濟法的視角，對商業特許經營進行研究之前，我們首先應當明確，到底什么是商業特許經營。但是在學界至今仍未對特許經營的概念形成一個統一的認知，更遑論是商業特許經營了。但是在筆者看來，其實其指的就是一種經營方式，具體來說就是在特許人和被特許人這兩方主體之間所產生的，首先由特許人將其所擁有的經營資源（如商標、商號、經營模式等）授予給被特許人進行使用，然后由被特許人按照特許經營合同的約定從事經營活動并支付必要的特許經營費。再簡單一點來理解，商業特許經營就是一種出售特許權的商業活動。

一、經濟法視角中特許經營行為的法律屬性

1.核心為特許權

對于特許經營行為來說，其核心應當為屬于專屬性權利的特許權。根據我國現行經濟法的相關規定可以發現，所謂專屬性權利應當主要包括兩種，其一是專屬于國家的權利（好比食鹽專營權、煙草專營權等），其二則是專屬于權利主體的權利（好比商標權、專利權等），而特許權正為第二種。特許權其實是特許人所擁有的一種無形財產，其通常會包括知識產權方面的權利、商業經營模式等的使用權。在特許權之中除了會包含無形的財產權之外，還會包含管理權等方面的權利，是一種復合型的權利。此外就特許權的轉讓而言，其往往是這種復合性權利的整體轉讓，而不會是單個知識產權的轉讓。

2.特征為排他性交易

湯普森教授曾經指出，特許經營關系的整體運行就是處在組織者地位的特許人，首先就自己所擁有的某種知識產權或者其他產品建立起一整套的經營模式，然后以特許經營的方式將這一套經營模式在其他企業之間進行推廣，允許其他企業（被特許人）在經營范圍內對這一整套模式進行使用，但被特許人在使用的過程中必須為特許人所限制。這就很好的表明了在特許經營活動中，特許人與被特許人之間的關系，這種關系同樣也是特許經營行為中的排他性特征的體現。此外，特許經營活動中的排他性交易還有另外的一點體現就是當被特許人從特許人那里獲得了特許經營權時，是不能再將其所獲得的這種特許經營權轉讓給第三人的，也就是禁止二次轉讓。而正是因為這一排他性交易特征的存在，使得特許經營權的有償性、期限性以及保密性等方面的特征被衍生出來。

3.經營方式為標準化經營

特許經營與其他的經營方式相比，具有標準化、組織化方面的特征，這樣就最終在特許經營之中形成了一種規范化的經營模式。為了使特許人和相應的被特許人的利益均得到最大程度的保障，在特許經營活動就必須保證最終的管理權始終掌握在特許人的手上，這樣不僅防止了特許經營權內容的泄露、保障了交易活動的穩定安全，也減少了交易過程中侵權行為的產生。

綜上所述，特許經營行為的法律屬性應當為建立在特許經營合同的基礎之上的，以特許權為核心的，具有排他性交易特征的，采取標準化經營方式進行經營的，產生并維系了一種新型的法律關系的經營活動。

二、商業特許經營中的經濟法律制度分析

1.市場準入制度

要想使特許經營市場的經營秩序得到保證，其中首要的一點就是要針對商業特許經營建立起健全的市場準入制度，并且這一準入制度并非是僅針對特許經營主體或被特許經營主體而言的，而是對這連個主體都有一定的限制性要求的。對此，商務部在頒布于2004年的《商業特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中對特許經營主體以及被特許經營主體要參加到特許經營活動中來應滿足何種要求作出了較為明確的規定，其中第7條規定的是特許人要取得經營資格應滿足的法定條件，第8條規定的是被特許人要取得經營資格應滿足的法定條件。

其中有必要指出的一點是外商投資企業參與到特許經營事務中來的問題，其相較于其他主體而言應滿足更為嚴格的條件，同時在具體的經營過程中限制性因素也更多。例如其業務范圍不得超過《外商投資產業指導目錄》中規定的范圍，在程序上所特有的批準手續、工商登記手續等。而之所以有這些特殊的規定，也是為了保障我國商業特許經營的秩序。

2.信息披露制度

根據經濟法的規定，在商業特許經營活動，另一重要的制度就是信息披露制度。而之所以要其中建立起信息披露制度，除了是為了更好的保護特許人和被特許人的權利之外，也是為了防止公眾的利益受到不應有的損害。我國現有的規定于《辦法》中的信息披露制度，具有以下兩個方面的特色：一是在規范主體方面，除了包含特許人之外，還將被特許人納入了進來；二是在使信息披露明確的區別于廣告宣傳。

但相較于域外關于信息披露制度而言，我國關于信息披露制度的立法還存在以下兩個需要完善的地方：首先是應針對商業特許經營中的信息披露建立起專門的登記制度或備案制度，具體來說就是對于特許經營活動中的特許人是否實施了信息披露行為進行登記或備案。其次是應在法律規范中對信息披露的內容和說明義務做進一步的明確，使其行為行使得到規范。

3.合同規制制度

對于商業特許經營來說，其運行的最主要的基礎就是商業特許經營合同。通過該合同，不僅可以對特許人以及被特許人的權利義務予以明確，還可以對商業特許經營的經營內容等進行約定。在商業特許經營合同中，會涉及到商業特許經營過程中的一些關鍵性問題，如限制競爭條款方面的規定，關于特許經營合同的期限、續約、終止方面的規定，知識產權法律保護方面的規定，在商業特許經營活動中的法律責任方面的規定等等。在關于這些問題的規定中，均存在諸多需要完善之處。例如在筆者看來應對限制競爭條款的范圍和限度予以明確，應對期限予以明確、對續約、終止的期限和條件予以明確，應對法律責任應分為內部責任和外部責任這一問題予以明確等等。只有這樣，才能使商業特許經營中的合同規制制度得到更好的適用效果。

三、商業特許經營中的對外責任承擔問題

在經濟法的視野之下，對于商業特許經營活動而言，其中一個存在諸多爭議的問題就是對外責任承擔問題，對此產生了一些不同的學說。首先，有學者認為在商業特許經營中的對外責任問題上，應以被特許人自己承擔責任為原則，以特許人承擔責任為例外。其次，也有學者認為被特許人所承擔的對外責任，在本質上其實是一種商事代理人的特別責任。最后，更有學者認為就商業特許經營中的對外責任問題來說，應做合同責任和侵權責任之分。其中就合同責任的承擔而言，應依照表見代理的相關理論由特許人來承擔相應責任；就侵權責任的承擔而言，則應以過錯原則為基礎進行責任劃分，即原則上由被特許人承擔責任，但在特許人有過錯的情況下，特許人也應當承擔侵權責任。

在筆者看來，上述三種理論雖有一定的合理之處，但其所存在的缺陷也是不可避免的。我們應當采取的對外責任承擔的劃分方式是，應完全排除特許人的對外責任，也即對外責任應全部由被特許人來進行承擔。這樣主要是出于對善意第三人的合法權利進行保護的考慮，完全由被特許人來承擔對外責任，不僅有利于便利第三人確定責任人，也有利于第三人進行具體維權。而對于特許人有過錯的情況來說，則應當在內部責任的范疇內進行解決，也即由特許人向被特許人承擔責任。

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作者簡介：高經（1993.05- ），男，漢族，籍貫：河北省石家莊市，碩士研究生，研究方向：國際法學