三權分置下的農村土地經營權研究

朱彥瑋

（中央財經大學法學院，北京100081）

一、政策背景

當前，新一輪的農村土地權利體系的改革已經拉開序幕，實行三權分置改革是國家的既定政策選擇，2014年一號文件要求“在土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權”。在之后的兩三年內，我國繼續促進農地權利體制改革。這一改革措施，打破了《物權法》和《農村土地承包法》等相關法律所確認的農村土地集體所有權與土地承包經營權分置的二元農地權利體系，涉及“三農問題”的核心即農村土地制度，因此有必要從法律角度認識和完善這一制度。

這項改革的核心即是實現承包權與經營權的分離，引入土地經營權。然而，這不是一個嚴謹規范的法律上的權利，需要法學界努力解釋并完善它。

二、經營權的內涵

中央對三權分置改革的要求是“堅持集體所有權、穩定承包權、放活經營權”，三權是指法律規定的集體所有權、農戶土地承包經營權，以及法律上沒有規定的經營權。落實這一政策的關鍵一步是新設土地經營權。

根據政策規定，“放活經營權，是允許承包農戶將土地經營權自愿配置給有經營能力的主體，發展多樣的適度規模經營”。經營權是將土地承包經營權中進入市場、具有經濟效益的權能分離出來形成的有期限的經營土地的權利。因此，土地經營權是設立于農戶土地承包經營權之上的，經營權人通過市場流轉土地而取得的直接占有土地、自主從事農業生產的權利。

三、經營權的性質界定物權或者債權

關于經營權是物權還是債權的爭議，現認為，應當將經營權物權化，設置為一種物權。因為我國現有法律允許土地承包經營權以出租等債權方式流轉，經營者取得的債權形式的“土地經營權”在我國立法中已有明確規定，不是三權分置改革的目的。而且，通過債權性方式所取得的權利較弱，無法滿足轉讓中的交易安全。債權的存續期限較短，無法滿足經營權人長期穩定經營的需要。另外，債權性的經營權是無法設定抵押的。因此，將經營權界定為債權有眾多缺點。

進行三權分置改革，主要目的就是建立物權性質的土地經營權，使其具有自由轉讓和抵押的權能，只有把它設置為物權，并納入不動產登記的范圍，才能維護轉讓、抵押土地權利的交易安全。而且，物權化的土地經營權，滿足了權利人長期穩定經營的心理需要，可以針對第三人主張權利，具有對世效力，對經營者的權利保護更加周全。

從現實需求上看，將經營權物權化具有很強的必要性，只有物權化的經營權才能滿足我國農業經濟發展的需要。

四、經營權的性質界定之何種性質的物權

在集體所有權和承包經營權之上創設物權性質的經營權，根據物權具有排他性的原則，不可能在同一個所有權之上成立兩項種類和內容相同的他物權，所以只能由現有的土地承包經營權分離出經營權。

（一）不同學說評述

當土地經營權作為一種物權時，其應當屬于用益物權。贊成物權說的學者對經營權究竟是何種性質的用益物權的解答，總結起來有三種學說。一是獨立平行用益物權說，即將現有的土地承包經營權分為“承包權”和“經營權”，認為從中分離出來的是經營權。二是權利用益物權說，即主張將特定權利納入用益物權的客體范圍，它是土地承包經營權人設定的、以土地承包經營權為標的的權利用益物權。三是次土地承包經營權說，認為經營權是現存承包經營權的特別化，是基于土地承包經營權產生的一種具有抵押功能的用益物權。

將經營權理解為設定于土地承包經營權之上的權利用益物權。這種觀點嚴重偏離了現有法律的軌道，因為我國《物權法》規定的用益物權只能設定在不動產或動產之上，而不可能設定在權利之上。土地承包經營權本身就是一種設定于集體所有權之上的用益物權，土地經營權的權利性質和內容與土地承包經營權沒有區別，其權利客體只能是土地，而無法對虛的概念上的“權利”加以利用，這種解釋值得商榷。

（二）次土地承包經營權說

第一，物權法上規定的土地承包經營權是個包容性很強的概念，能夠容納經營權人在承包經營權之上設立的次級權利，類似于承包經營權人轉讓給他人的權利。這就是一種在用益物權之上設定的用益物權，即次土地承包經營權。以具體實踐為例，通過出租、轉包方式取得的土地經營權，如果當事人設定了較長的出租、轉包期限，而當事人又愿意賦予出租、轉包關系以物權效力的，則可以通過登記使出租或轉包的權利物權化。也即，如果土地承包經營權人愿意將其土地交由他人使用但又不愿轉讓其權利，對方亦有長期穩定經營的需要時，則可以設定次農村土地承包經營權。

第二，土地承包經營權在我國是一種類似于所有權的權利，可將其類比于所有權，在其之上設立用益物權在法律邏輯上是可行的。在我國農村，農戶的土地承包經營權，具有“類所有權”權能。那土地承包經營權人在自己承包土地上為他人設立用益物權，是完全可行的，“次土地承包經營權”大致等同于所有權之上設立的用益物權。

第三，比較法借鑒。德國法中，地上權是用益物權，但在地上權上可設置“次地上權”，它是以地上權為本權再設的地上權。因為農戶享有長久不變的土地承包經營權，期限相當長，可在其上設立一個較短期限的土地經營權，其可以容納土地經營權的存在。同樣，農民家庭享有的土地承包經營權處分后，其仍然保留承包經營權，受讓方取得承包農戶的次承包經營權。

由此，經營權是將承包經營權中具有經濟效益的權能分離出來形成的權利。這兩種權利是“母權”與“子權”的權利關系。在土地承包經營權之上設立土地經營權，則經營權人取得一定期限內的對土地的占有、使用、收益權能。從土地承包經營權中分離出經營權之后，余下的就是政策上的概念“承包權”，但這不是一個規范的法律術語。承包經營權人在其權利之上存在負擔，所以，承包權是其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。綜上，可作此定義，土地經營權是設立于農戶土地承包經營權之上的，經營權人通過市場流轉土地而取得的直接占有土地、自主從事農業生產的權利。

五、經營權的制度構建

（一）完善土地承包經營權分離出經營權的制度

土地經營權從土地承包經營權中產生，經營權只能依登記方式設立，在土地承包經營權上進行分離登記或設定權利負擔登記，從而使其具有對抗第三人的對世效力。經營權作為一種物權，獲得了相對強化的“支配力和排他性”。一旦為他人設定經營權，承包人行使其承包經營權將受到經營權的限制，不可干涉在一定期限內經營權人對土地的合法經營。

同時，土地承包經營權這一基礎權利，應保持穩定長久。這是因為，土地承包經營權是農民最重要的財產權利，具有重要的兜底作用。物權法中也有承包期滿農民繼續承包的規定，即是穩定土地承包關系長久不變的體現，賦予土地承包經營權長久穩定的承包期，土地經營權才能穩定。

（二）構建經營權制度并完善土地法律法規體系

從現行法律考察，此次改革以政策的方式創設了現行法律所沒有的經營權，有違《物權法》所規定的物權法定原則，這只能通過修改相應法律來解決。把土地經營權界定為次土地承包經營權，可以明確其不可能從集體所有權中產生的規則。雖然土地經營權是次土地承包經營權，但與初始的權利相比具有特殊性，因為其具有集體經濟組織成員的身份限制和轉讓抵押的限制，而且現階段在法律和政策上都“不可能放開這些限制”，而政策上賦予了經營權自由轉讓抵押的權能，且不受身份限制，其應作為特殊的土地承包經營權看待。所以，應在法律上創設這一新型權利，予以特別規制。

（三）完善相應配套制度并推進經營權的轉讓與抵押

1.農地流轉與經營權的自由轉讓。根據現有法律，土地承包經營權的流轉方式包括轉包、出租、入股、互換、轉讓。其中轉包、出租、入股是債權性流轉方式，后兩者是物權性流轉方式，并且對物權性流轉方式施加了眾多限制，是為了維持農地的生存保障功能，使農民具有穩定不變的土地承包權利，但這損害了效率，不利于農地市場功能的發揮。如今，引入土地經營權制度，就很好地解決了這個問題，經營權可以自由處分后，將極大地推動土地流轉的進行，使農地資通過市場化的手段配置到最有能力經營農業的主體當中，促進我國農業經濟的進一步發展。

2.土地經營權的抵押。根據現在出臺的三權分置改革政策，將明確賦予經營權抵押權能。經營權的抵押應該和城市土地上的建設用地使用權具有相類似的抵押規則，取得經營權的農業經營者可以將經營權作為擔保，取得銀行的貸款和其他形式的融資，以進一步推動生產經營的發展。當經營權人不能清償到期債務時，抵押權人將享有對經營權的變價所得，得到優先受償。但經營權變價交易之后，也不損害農戶的土地承包經營權，只是將經營權轉讓給下一主體了。

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