淺談民事訴訟和解程序的完善

摘 要 和解程序自有其缺點(diǎn)，一般來說和解協(xié)議并沒有執(zhí)行力、約束力，當(dāng)事人的民事權(quán)利很有可能得不到良好的保障。但如果要將法院毫無顧忌地引入到其中，又似乎與調(diào)解無異。因此，在和解程序中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意志，也需要引入法院的參與，不過應(yīng)當(dāng)對(duì)法院的參與予以限制。而存在于憲法、行政法中的比例原則可以很好的解決這一問題。

關(guān)鍵詞 和解程序 民事訴訟 比例原則

基金項(xiàng)目：貴州省教育廳一流課程建設(shè)項(xiàng)目——民法學(xué)。

作者簡(jiǎn)介：聶明，貴陽(yáng)學(xué)院，本科生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.182

一、和解與調(diào)解之辨：從民事和解二重性切入

（一）民事和解二重性

針對(duì)和解這一民事訴訟行為的性質(zhì)，不同的學(xué)者有不同的看法。一些學(xué)者認(rèn)為，和解是私權(quán)上的行為，因?yàn)檫@是對(duì)自己私法上權(quán)利的處分，民事訴訟程序推進(jìn)的結(jié)果也將歸結(jié)到私法所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一些學(xué)者認(rèn)為，和解是純粹訴訟法上的行為，因?yàn)檫@是當(dāng)事人就自己程序法上的權(quán)利予以行使或者處分的過程。 當(dāng)然，也有部分學(xué)者認(rèn)為這實(shí)質(zhì)上是兩種不同的行為的統(tǒng)一，或者說是一個(gè)行為既包含了私法的性質(zhì)，又兼具程序法上的性質(zhì)。

和解協(xié)議是一種合同的形式，而且根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》127條的規(guī)定，屬于有名合同。 因而，可以將和解協(xié)議本身認(rèn)為是確定當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的書面文件。和解在于雙方當(dāng)事人均有其較為充分的意思表達(dá)。當(dāng)事人如果再和解的過程中就某些事項(xiàng)達(dá)成了意思表達(dá)的一致，從而形成了和解協(xié)議，則可以認(rèn)為當(dāng)事人事實(shí)上是已經(jīng)同意對(duì)原有的存在于雙方之間的民事法律關(guān)系進(jìn)行變更的。

（二）民事和解與調(diào)解之區(qū)分

我國(guó)對(duì)于和解制度的規(guī)定十分簡(jiǎn)潔，事實(shí)上僅有《民事訴訟法》第五十條規(guī)定，“當(dāng)事人可自行和解”。和解制度與調(diào)解制度均是對(duì)訴訟程序的補(bǔ)充，但是二者還是存在區(qū)分。從時(shí)間上來看，調(diào)解一般是發(fā)生在訴訟程序開始，實(shí)際審判之前。一旦訴訟程序推進(jìn)到實(shí)質(zhì)審判之后，調(diào)解之可能就大為降低。而和解則不然，其可以在訴訟程序開始后的任何階段進(jìn)行。也有部分學(xué)者認(rèn)為和解與調(diào)解并不存在差別，但實(shí)質(zhì)上，調(diào)解尚需要法院作為公權(quán)力的參與，而和解則是完全意義上的當(dāng)事人意思自治。而這部分認(rèn)為和解與調(diào)解并無差別的學(xué)者眼中的調(diào)解，應(yīng)當(dāng)是民間調(diào)解。

與和解不同，調(diào)解是司法機(jī)關(guān)解決民事糾紛的一種方法，法院所制作的調(diào)解書可以作為執(zhí)行依據(jù)。而和解程序，并沒有法院的參與，是當(dāng)事人自行解決民事糾紛的方法。和解協(xié)議通常來講是沒有法律上的執(zhí)行力的。如果當(dāng)事人時(shí)候拒絕履行和解協(xié)議，當(dāng)事人的權(quán)利甚至可能得不到救濟(jì)，例如在二審過程中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而撤回起訴的。

二、法院參與民事訴訟和解程序之必要

（一）我國(guó)民事訴訟和解程序之不足

我國(guó)對(duì)于民事訴訟程序中的和解并沒有完整的制度設(shè)計(jì)，而《民事訴訟法》中只表現(xiàn)了當(dāng)事人有權(quán)在民事訴訟程序中自行和解，其內(nèi)容并沒有涉及到當(dāng)事人的和解應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的程序，以及雙方達(dá)成和解協(xié)議后一方不履行的救濟(jì)途徑。

當(dāng)事人雙方自行達(dá)成的和解協(xié)議并不具備執(zhí)行力，以及如判決或者調(diào)解書那樣的約束力。但是，從一般的理論進(jìn)行推導(dǎo)，由于在一審之中，當(dāng)事人在達(dá)成民事和解之后撤訴的，可以視為案件未經(jīng)實(shí)體審判，其可以再次上訴。但是，困局亦是如此，若訴訟程序已經(jīng)推進(jìn)到二審中去，案件已經(jīng)經(jīng)過了法院的實(shí)體審判，如果當(dāng)事人撤回上訴，只會(huì)導(dǎo)致一審判決生效的結(jié)果。

如果對(duì)方當(dāng)事人并沒有履行和解協(xié)議的相應(yīng)義務(wù)，當(dāng)事人并不能根據(jù)和解協(xié)議要求執(zhí)行，而只能夠依據(jù)已經(jīng)生效的一審判決申請(qǐng)執(zhí)行，債務(wù)人可以，但是，我們僅因?yàn)楫?dāng)事人自行和解而撤回起訴就否定其權(quán)利救濟(jì)途徑很顯然是不公平的。當(dāng)事人之間達(dá)成民事和解協(xié)議可以認(rèn)定是一種基于當(dāng)事人雙方所達(dá)成的民事合同，當(dāng)事人雙方締結(jié)了一種新的民事法律關(guān)系。作為民事訴訟中訴的標(biāo)的來講，原有的標(biāo)的已經(jīng)喪失了，呈現(xiàn)出來的是一種新的標(biāo)的。其與原本標(biāo)的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)以及性質(zhì)都有不同的規(guī)定。亦或者，我們?cè)诓荒芙邮軐?duì)“一事不再理”的解釋的情況之下，至少可以在當(dāng)事人要求撤訴時(shí)詢問原因，并釋明利害。

（二）德、日民事訴訟和解程序及參考價(jià)值

為了德國(guó)民事訴訟法的修改朝著程序簡(jiǎn)化與效率提高的方向不斷努力，德國(guó)通過了《簡(jiǎn)易修正法》，確定了其民事訴訟程序中的和解制度?！逗?jiǎn)易修正法》規(guī)定，和解勸試并不以當(dāng)事人申請(qǐng)為前提條件，法官除了得在訴訟各個(gè)階段注意使訴訟或各個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)得到良好解決外，還必將在言辭辯論之前，依法強(qiáng)令和解辯論程序的開始，勸試雙方當(dāng)事人和解的達(dá)成。 而日本則進(jìn)行了另外一種不同的嘗試，即“辯論兼和解”，這種模式在日本的司法實(shí)踐中可以分為三種不同的類型。

德國(guó)之勸試在于向當(dāng)事人釋明有另外一種可以解決民事糾紛的道路存在，并向當(dāng)事人陳述這種方式的利害關(guān)系；而日本的“辯論兼和解”的模式則可以認(rèn)為是非正式的案件審理活動(dòng)，當(dāng)事人可以就案件的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行辯論，法官也可以就當(dāng)事人之間的辯論進(jìn)行案件的梳理。

三、民事訴訟和解制度之完善

（一）對(duì)法院參與民事訴訟和解的限制

和解程序是由當(dāng)事人通過自己的意思表示而進(jìn)行的，在這種情況之下，我們的制度設(shè)計(jì)似乎陷入了“兩難選擇”的困境。法院需要參與到和解之中，并對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利以及相應(yīng)的利害進(jìn)行釋明，從而避免當(dāng)事人因?yàn)橄鄬?duì)方或者第三人的欺詐、脅迫等行為失去權(quán)利救濟(jì)的途徑。但是，法院的參與必須加以限制，這涉及到法院應(yīng)當(dāng)以什么樣的方式，在什么時(shí)間參與到和解之中。在和解程序之中，法院當(dāng)然不應(yīng)該像在調(diào)解程序之中作為一個(gè)斡旋者而主持相關(guān)的程序。法院可以在程序進(jìn)行的過程中建議當(dāng)事人和解，并對(duì)當(dāng)事人和解的結(jié)果進(jìn)行審查。對(duì)這些行為，應(yīng)當(dāng)用原則性的規(guī)定加以限制。

（二）比例原則于民事訴訟和解中的適用

比例原則“是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬誠(chéng)信原則在民法居于帝王條款之地位” 。其本身是對(duì)于公權(quán)力予以限制的原則性規(guī)定。而降比例原則置于民事訴訟的和解程序中，亦能約束作為公權(quán)力的法院。但將本用于行政機(jī)關(guān)的比例原則應(yīng)用于司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過適當(dāng)?shù)母脑臁?/p>

1.對(duì)于比例原則的改造

比例原則本就是行政法以及憲法中的原則，如果要將其適用于民事和解制度，勢(shì)必要有所改造。比例原則本身包括三個(gè)方面的內(nèi)容，即“合目的性”，“合理性”以及“損害最小性”。事實(shí)上，合目的性以及合理性都能在民事和解制度中得到體現(xiàn)。但是，比例原則本身適用于限制行政機(jī)關(guān)的，因?yàn)樵谛姓C(jī)關(guān)行使其權(quán)利時(shí)，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間并不平等。而在和解之中，真正的參與者只有當(dāng)事人而已，法院并不是爭(zhēng)端的一方，法院也無權(quán)作出意思表示。法院在此時(shí)的地位也與調(diào)解中不同，在調(diào)解之中法院全程參與到程序之中，并可以影響當(dāng)事人作出意思表示，和解則不然。

和解需要通過當(dāng)當(dāng)事人的意思表示從而解決爭(zhēng)端，因此，即使法院需要參與到和解之中也應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。由于在和解之中，法院并不作為一個(gè)公權(quán)力代表參與到和解的過程中去，因此并不存在在和解過程中需要限制法院的權(quán)力。但由于法院應(yīng)當(dāng)在啟動(dòng)啟動(dòng)和解程序以及審查和解結(jié)果承擔(dān)一定的責(zé)任，此時(shí)對(duì)法院的限制并不能用“損害最小”或者“合目的性”加以概括。此時(shí)比例原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)解釋為尊重當(dāng)事人的意思自治，要求法院以當(dāng)事人的意思自治為最優(yōu)先考察事項(xiàng)。由此，和解才能真正在法院參與的情況之下，依然保證當(dāng)事人意思自治而不受其他干涉或者影響，也才能與調(diào)解中法院的參與相區(qū)分。

2.對(duì)具體制度設(shè)計(jì)上的建議

（1）訴訟和解程序之啟動(dòng)。在訴訟和解程序的啟動(dòng)方面，我國(guó)應(yīng)當(dāng)引入日本的“辯論兼和解”的方式。我國(guó)司法體制是法院獨(dú)立，而非法官獨(dú)立，就合理性來說，這種體制下，如果將德國(guó)的“勸試”引入，很可能會(huì)導(dǎo)致將“勸試”轉(zhuǎn)為“強(qiáng)制”，故而不采。 而日本的“辯論兼和解”作為一種司法實(shí)踐上的操作，無需依據(jù)法律的規(guī)定。只是法官在尊崇比例原則的情況下，通過自由心證對(duì)當(dāng)事人是否愿意和解作一種“試探”。這種試探無礙大局，也充分地尊重了當(dāng)事人的意思自治。故而，可作為啟動(dòng)民事訴訟和解程序之方式。

（2）訴訟和解之意思表達(dá)。訴訟過程中，一旦當(dāng)事人決定進(jìn)行和解，那么訴訟本身將會(huì)被當(dāng)事人擱置。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人之間進(jìn)行意思表達(dá)的這一過程并不一定需要法院的參與。因?yàn)?，在這種情況下，當(dāng)事人所做的不是尖銳的斗爭(zhēng)，而是相互之間妥協(xié)讓步。如果其和解內(nèi)容違法，那么和解本身當(dāng)然無效。當(dāng)事人在進(jìn)行和解過程中，法院亦可以參與其中。但此時(shí)的法院并非是一個(gè)“調(diào)解者”，只是一個(gè)中間人，主要作用在于梳理當(dāng)事人的訴求與爭(zhēng)議。從合目的性的角度來講，此時(shí)的權(quán)利比例應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人的意思自治和對(duì)權(quán)利的自由處分傾斜。

（3）法院對(duì)訴訟和解協(xié)議之審查。當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合法性審查。法院此時(shí)審查當(dāng)事人所達(dá)成的和解協(xié)議的主要內(nèi)容，并判斷其是否存在欺詐、脅迫或者其他違反法律規(guī)定的情況。由于和解協(xié)議具有私法上的屬性，因此，對(duì)于和解協(xié)議的審查還應(yīng)當(dāng)考慮其是否存在《合同法》所規(guī)定的合同無效的情形。如果沒有相關(guān)的違法事由，法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以向法院申請(qǐng)根據(jù)和解協(xié)議制作調(diào)解書，從而賦予當(dāng)事人之間的和解結(jié)果以執(zhí)行力。

注釋：

包冰鋒.我國(guó)民事訴訟和解制度的反思.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào).2005（6）.83.

兩行為并存說即是認(rèn)為民事訴訟行為既包含了私法上的行為，又包含了程序法上的行為。這種學(xué)說將和解視為兩種行為的集合，一種行為是對(duì)自己私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以處分，而另一種則是終結(jié)訴訟程序的意思表示，這實(shí)質(zhì)上是對(duì)程序法上權(quán)利予以處分的行為。認(rèn)為民事訴訟行為只是一種行為但包含不同性質(zhì)的學(xué)者認(rèn)為，并沒有必要將自然上的一個(gè)行為進(jìn)行人為地拆分，只需要承認(rèn)這種行為既包含私法性質(zhì)，又包含程序法的公法性質(zhì)即可。

王利明.論和解協(xié)議.政治與法律.2014（1）.50.

畢芳芳、張勝.論民事訴訟和解制度體系——自治和解之確立.人民司法.2002（9）.34.

方曉陽(yáng)、陳玉珍.德國(guó)訴訟和解制度的改革對(duì)重構(gòu)我國(guó)法院調(diào)解制度的意義.華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2004（3）.47.

分別為“爭(zhēng)點(diǎn)整理型”、為“應(yīng)對(duì)當(dāng)事人訴訟型”、為“和解中心型”。

陳新民.行政法學(xué)總論.行政法學(xué)研究.1998（1）.

我國(guó)司法系統(tǒng)曾推崇“調(diào)解結(jié)案”，以至于部分法院向法官下達(dá)“調(diào)解結(jié)案指標(biāo)”。