在“一帶一路”建設和公共法律服務視野下構建我國海外務工人員權益保護機制

李雪蓮（司法部公共法律服務管理局）

莊晶萍（福建省福州市司法局副局長）

洪必景（福建省福州市法律援助協會副會長兼秘書長）

一、“一帶一路”建設中我國勞務輸出的發展

勞動力市場的開放是國與國之間經濟、貿易全方位交流合作的必然結果，也是經濟全球化的重要指標。“一帶一路”建設作為推動經濟全球化的新引擎，勢必會將國際勞動力資源的跨區域流動推向新高潮。

（一）我國海外務工人員的界定及類型

通常理解，海外務工人員是指在國外以提供勞動服務的形式滿足雇傭主體需求、創造勞動價值，從而獲得勞動報酬的勞動者。根據我國勞務輸出形式的不同，我國海外務工人員可以分為國內用人單位外派、國內勞務合作機構派遣、國內中介機構介紹就業三種形式。由于形式的差異，派出的勞動者與派出單位之間建立的法律關系各不相同，我國法律的管理和保護也存在差別。

1.國內用人單位外派。即國內用人單位將與其建立勞動關系的勞動者派遣至國外工作，通常是國內用人單位在國外承接項目，派遣本單位員工到海外履行合同義務。勞動者因與國內用人單位建立了勞動法律關系，受我國勞動法保護。

2.國內勞務合作機構派遣。即國內對外勞務合作機構將勞動者派遣至與該機構有勞務合作關系的國（境）外機構工作。通常情況下，此類國內對外勞務合作機構在國內沒有實體業務，其主要業務就是為國（境）外企業或者機構提供派遣服務。此類模式是目前我國向國（境）外派遣勞務的主要形式。

3.國內中介機構介紹就業。即勞動者通過境內中介機構介紹，與境外雇主簽訂勞動合同，在境外提供勞動并獲取勞動報酬的就業。該類型的海外務工人員與境外雇主簽訂勞動合同，建立勞動關系，而與境內中介機構簽訂的是《境外就業中介服務協議書》，二者間建立的是民事法律關系，發生糾紛時適用《合同法》等相關法律規定，不受勞動法保護。此類模式對海外務工人員的保護力度較弱，主要受勞動合同履行地所在國的法律約束。

（二）“一帶一路”建設推動我國勞務輸出迅速發展

1.“一帶一路”建設帶動我國海外務工人數快速增長。習近平總書記提出“一帶一路”倡議以及構建人類命運共同體的重要理念，有力地開拓了國際合作的新空間和新領域。2017年，中國企業對“一帶一路”國家近3000家境外企業實現投資，涉及17個行業大類，投資總額201.8億美元，較上年增長31.5%，占中國當年對外直接投資流量的12.5%，比重較上年提高了3個百分點①參見商務部：《中國對外投資發展報告2018》。。2017年，我國在外各類勞務人員97.9萬人次，主要分布在日本、中國澳門、新加坡、阿爾及利亞、中國香港、沙特阿拉伯、巴拿馬、馬來西亞、安哥拉、巴基斯坦等國家（地區）②參見商務部和中國對外承包工程商會：《中國對外勞務合作發展報告 2017-2018》。。2018年，我國企業在“一帶一路”沿線對56個國家非金融類直接投資156.4億美元，同比增長8.9%，占同期總額的13%，主要投向新加坡、老撾、越南、印度尼西亞、巴基斯坦、馬來西亞、俄羅斯、柬埔寨、泰國和阿聯酋等國家③參見商務部：《2018年1-12月我對“一帶一路”沿線國家投資合作情況》，2019年1月22日。。可以看出，“一帶一路”沿線國家和地區是我國海外投資的重要區域。

2.我國勞務輸出的發展對于“一帶一路”建設的重要意義。海外務工人員作為“一帶一路”建設的重要力量，既是勞動力的提供者，也是中國特色社會主義理論自信、道路自信、制度自信、文化自信的踐行者。我國保護海外務工人員權益，有利于緩解海外務工人員與東道國雇主勞資關系，避免引發游行、罷工、對抗等沖突事件，對于維護我國公民權益和國家形象，建立和諧的國際合作關系具有重要意義。

3.我國海外務工人員面臨的風險。隨著我國海外務工人數迅速增長，我國海外務工人員面臨的風險和矛盾糾紛也不斷增加。此外，“一帶一路”建設覆蓋東亞、東南亞、南亞、西亞、中亞、北非以及歐洲等多個亞非歐國家和地區，發展中國家較多，政治經濟和法治建設程度差距較大，同時也是當前世界地區熱點問題較為集中和易引發沖突的地區，地區緊張、恐怖主義、極端分裂勢力不可避免地對我國海外務工人員的安全造成威脅。

二、“一帶一路”建設中我國海外務工人員權益保護的現狀

我國高度重視海外務工人員權益保護工作，“走出去”戰略實施以來，我國政府采取了外交保護、領事保護、法律保護、軍事保護等多種有效措施，有力維護了海外務工人員的合法權益。

（一）海外務工人員面臨的主要糾紛

2017 年末，我國在外各類勞務人員主要分布在建筑業、制造業和交通運輸業三大行業，合計人數71.8萬人，所占比重為73.3%④參見商務部和中國對外承包工程商會：《中國對外勞務合作發展報告2017-2018》。；人員主要以農村剩余勞動力和城鎮失業及待業人員為主體，基本屬于法律援助重點群體。這些人群面臨的糾紛包括以下幾類：一是工作職責、工作待遇、福利保障與合同約定不一致，出國后發現工作崗位、地點、時間和約定嚴重不符；二是無故被拖欠、克扣工資；三是勞動條件特別惡劣，務工人員長期超負荷加班，勞動權益無法保障；四是人身自由受到限制，務工人員有被體罰現象，護照等被扣留，無故被強制遣返回國等；五是無法參加工會組織，無法享受東道國社會保障，行使社會權利受阻。

由于部分海外務工人員的合法權益沒有得到有效保障，一些權益受侵害的勞動者會采用消極怠工、罷工、游行、對抗等方式維權。2007年至2011年，我國共發生325件海外公民安全風險事件，其中海外勞工風險事件112件，占風險事件總數的37.5%。而每年海外勞工風險事件占風險事件總數的比例從2007年的32.7%上升到2011年的50.7%⑤花勇：《“一帶一路”建設中海外勞工權益的法律保護》，《江淮論壇》，2016年第4期。。

（二）海外務工人員權益保護面臨的主要問題

1.領事保護在維護海外務工人員權益方面存在壓力。根據《維也納領事關系公約》的有關規定，領事保護是指派遣國的領事機關及官員，依據本國的國家利益和對外政策，于國際法許可的限度內，在接受國內保護派遣國及其國民（個人及法人）權利與利益的行為。我國政府重視領事保護工作，外交部建立領事保護中心，開通中國領事服務網為出境公民和機構提供一站式服務，試行領事保護呼叫中心，開通“領事直通車”微信公眾號，提供全天候領事保護與協助等。

（1）海外務工人員領事保護案件持續增長。2013年，外交部領事保護中心和駐外使領館處理各類領事保護與協助案件41703件，其中涉及海外務工人員的經濟和勞務糾紛類案件983件⑥參見中國領事服務網：《2014年中國境外領事保護與協助案件總體情況》，http：//cs.mfa.gov.cn/gyls/lsgz/ztzl/ajztqk2014/t1277568.shtml，最后訪問時間為：2019年5月4日。。到了2015年，外交部領事保護中心和駐外使領館共處理各類領事保護與協助案件86678件，其中涉及海外務工人員的經濟和勞務糾紛類案件4484件⑦參見中國領事服務網：《2015年中國境外領事保護與協助案件總體情況》，http：//cs.mfa.gov.cn/gyls/lsgz/ztzl/ajztqk2014/t1360879.shtml，最后訪問時間為2019年5月4日。，短短兩年時間增長了3.5倍。2016年以來，海外務工人員領事保護案件更是持續呈現高發態勢。

（2）駐外使領館人手緊張、專職人員緊缺。我國使領館任務繁重，駐外領事保護官僅幾百人，平均每一位駐外使領館領事官員要服務超過19萬的海外中國公民，這一人數是美國的近30倍、日本的15倍、俄羅斯的13倍⑧參見北京青年報：《中國試行領事保護呼叫中心 公民可撥統一號碼求助》，http：//news.xinhuanet.com/politics/2014-08/22/c_1112180273.htm，最后訪問時間為2019年5月4日。，而且駐外使領館領事保護的專門編制一般只有1至2人，長期處于超負荷狀態。

（3）領事保護無法介入東道國行政和司法。領事保護因其性質和職能上的定位，在海外務工人員權益受到侵害時，只能通過反映要求、提出建議、敦促妥善處理等方式促進矛盾糾紛的解決，在國家主權至上的理念之下，無論是領事機構還是領事官員，都無權介入東道國的行政和司法，處理糾紛時處于被動地位。

2.海外務工人員依法維權能力不足。

（1）法律意識及維權能力較弱。多數勞務輸出人員法律維權意識薄弱，在權益受侵害時，除非是嚴重影響人身、財產安全，往往選擇忍氣吞聲。此外，由于對東道國法律、風俗、文化的陌生，也導致不知如何維權。

（2）海外務工人員處于弱勢地位。海外務工人員大多在建筑業、制造業、交通運輸業等勞動力密集型行業，從事一些較為簡單、基礎的體力活動，在勞動力市場中處于較為弱勢的地位。另一方面，海外務工人員由于工作簽證等原因，不可能像在國內就業一樣自由“跳槽”，還有一些國家將工作崗位與居留簽證捆綁，失去工作即失去居留資格⑨陶斌智：《中國海外勞工權利法律保護研究》，華中師范大學2015年博士學位論文。。此外，迫于居留期限的限制，勞動者沒有充足的時間自由選擇雇主，很難與雇主就薪資待遇、勞動保障等進行平等協商，多數是被動接受雇主要求，以維持生計不被遣返。

（3）維權時間長、成本高。有關國內法、國際公約、條約等賦予了海外務工人員依法維護自身合法權益的權利，但其權利實現存在許多困難。一是涉外訴訟案件更專業。海外維權訴訟首先要解決法律沖突解決、選擇管轄法院，案件的訴訟程序、舉證規則與國內有較多差異，法律文書的承認和執行也存在較多障礙。二是訴訟費用高昂。律師費、訴訟費，加上跨國訴訟涉及的送達、翻譯、認證、公證、取證、鑒定、交通等費用，遠遠高于國內同類型案件費用。三是訴訟周期長。在我國，一個涉外起訴文書的公告，從交費、排期到公告再到公告期滿，前后需要大半年時間，許多涉外訴訟需要2至3年終結。

3.海外務工人員維權保障機制不健全。

（1）勞務合作企業和中介公司管理不規范。在實踐中，我國一些對外勞務合作企業和中介機構片面追求經濟效益，通過欺詐、隱瞞等手段將務工人員哄騙至國外，發生糾紛時推諉扯皮，嚴重侵害海外務工人員合法權益。個別企業通過虛假宣傳、任意承諾等方式騙取高額的中介費、培訓費、考試費、體檢費、簽證費等各項費用，勞動者發現后求助無門。

（2）信息服務內容有待逐步豐富。為解決海外務工人員信息渠道不暢，我國商務部通過建立公共服務網上平臺，已經開展信息收集和發布，建立無償信息服務制度、風險監測評估機制、統計制度，為海外務工人員提供預警等服務信息。但與發達國家建立的以官方為主體、社會為補充，橫向上集科研機構、情報機構、涉外機構、僑民、海外企業聯動，縱向上從中央政府到地方機構貫通的信息采集、分析、甄別、推送系統相比，還存在很大差距。

（3）經費保障機制有待建立完善。海外勞動權益保護工作因為涉及國內、國外諸多復雜因素，工作難度大，經費保障尤為重要。目前，我國尚未建立專門針對海外務工人員的權益保障基金，針對對外勞務合作設立的風險處置備用金，也只是對海外務工人員的勞動報酬、遭受損失等進行補償。

三、“一帶一路”沿線國家海外務工人員權益保護的啟發與借鑒

近年來，印度、菲律賓等國家通過完善的權益保護法律體系、各司其職的工作機構、科學高效的管理體制、專項的保護經費、全方位的法律援助、廣泛的國際合作等舉措建立了完善的海外務工人員權益保護機制，許多經驗值得借鑒。

（一）建立高效有序的管理機構，為海外務工人員提供全方位保護和服務

海外務工人員權益保護涵蓋外交、商務、公安、司法、金融、教育等多個領域，涉及政府多個部門，為避免工作交叉、重合或缺位，菲律賓和印度分別建立了專門的管理機構。

為強化對海外移民、海外務工人員的管理，印度政府專門設立海外印度人事務部、海外印度人高級委員會。該部由海外印度人、僑民協會、貿易和工業、立法者、智囊團、政策制定者和社會治理等各方機構和人員組成，是印度管理海外務工人員的最高機構，在總理和外交部直接領導下，負責保障海外印度人利益與人身安全、移民輸出、僑匯、僑資及僑智的引進和有關僑務政策與立法等工作。同時，在勞動部設立移民保護局，負責監督、管理跨國勞務工作；在內務部設立移民事務局，負責管理國內發生的與境外勞務有關的投訴事項。

《菲律賓勞工法》規定，菲律賓駐外使領館以及勞工部駐外機構、勞工參贊等應該履行相關保護職責，主要包括關注、調研國外勞動力市場最新就業動態，收集、整理、分析、推送就業信息；為海外務工人員提供雇傭有關問題的法律援助；確保海外務工人員不受剝削和歧視；負責審查、核實海外務工人員的工作環境和待遇是否符合標準。菲律賓涉及海外務工人員權益保護的核心部門主要有外交部、勞工和就業部兩個部門，外交部（含駐外使領館及法律援助辦公室），主要負責為海外務工人員提供領事保護和法律援助，并在國際社會上為本國海外務工人員爭取利益。

（二）健全完善的海外務工人員權益保護和風險防范管理機制

海外務工人員因對東道國雇主具有較高的人身依賴，在海外求職、就業過程中，遭遇就業歧視、待遇不公、克扣拖欠勞動報酬、剝削虐待、非法拘禁、人身損害等風險較高。為此，菲律賓、印度等國通過外交等手段強化海外務工人員在東道國的權益保護。

1.對勞務輸出國進行資格審查。菲律賓對于勞務輸出國規定了較為嚴格的審查標準，需要根據東道國是否有外國務工人員權益保護相關法律，是否為勞動者權益保護多邊協議的簽字國，是否與菲律賓簽訂保護菲律賓勞動者的雙邊協議，是否對外國務工人員權益保護采取有效措施等信息判斷該接受國是否符合《海外勞工和海外菲律賓人法》所規定的標準，審查通過才能予以派遣。

2.嚴格管理中介機構。印度移民法規定，任何招募印度公民到海外就業的機構都要向移民保護辦公室登記注冊。印度公司申請涉外勞動中介資格的，需要將財務、信譽、專業能力、經驗等資質材料提交移民保護局進行審查，審查合格的發放勞務中介許可證，并在銀行備有30～100萬盧比不等的保證金。同時印度政府還根據專業技工、半技術技工、非技術工人三種類型分別限制中介機構的最高收費。此外，若中介機構失職和欺瞞，導致海外務工人員權益受損的，駐外機構還會將信息報國內主管部門，追究中介機構責任。菲律賓嚴格規定中介機構準入條件，根據該國法律規定，只有菲律賓本國公民或者本國公民持有75%以上股份的機構才能從事涉外勞動招募，并且建立中介機構黑名單制度，對中介機構實行嚴格的動態管理。

3.有效規制境外雇主行為。印度政府在駐海灣國家等勞務輸入較為集中的國家的外交機構專門設立一名勞務官，負責海外印度人權益保護相關投訴，現場核實，并通過外交途徑給東道國政府施壓，敦促有效解決。若權益受侵害情節嚴重、性質惡劣的，印度除了要求東道國政府對雇主進行處罰外，還將雇主納入黑名單，禁止再向印度招工。菲律賓政府在境外雇主提交招募申請時，會對境外雇主的資質材料逐一審查，判斷是否符合海外就業管理局規定的最低標準，并對一些風險較高的地區設定額外的審查條件。例如特定國家只允許公職人員和外交官家庭招募女性勞動者等。

4.強化對勞動者個人的管理和服務。菲律賓政府針對海外務工人員就業階段的不同，設立就業前、出國前、出國后三種類型的培訓班，有針對性地對務工人員進行專門培訓。例如在出國前培訓班中會針對勞動者應享有的權利、承擔的義務，權益受侵害時的救濟途徑等進行培訓，提升勞動者維護自身合法權益的能力，有效降低工作過程中權益受侵害的風險。印度法律規定，所有公民必須獲得移民保護辦公室和勞動部頒發的移民出境許可證才能移民，在辦理出境許可證時，有關機構會對雇傭合同包括工資、醫療、食宿、社會保障等方面的信息進行全面核實。對于非技術人員、婦女的雇傭，印度要求必須由印度大使館開具證明。

（三）專門針對海外務工人員的法律援助制度

菲律賓政府建立了專門針對海外務工人員權益保護的法律援助制度，僅2012年全國共有4000多名海外務工人員獲得了相關協助，其中獲得法律援助的海外務工人員有540多名。

1.設立法律援助辦公室。菲律賓政府設立海外務工人員法律援助辦公室，主要負責向海外勞工發放獲得法律協助服務的指南、程序和標準；與勞工與就業部、海外就業管理局、海外勞工福利管理局和其他相關政府部門，以及非政府組織建立緊密聯系，進行有效協調和合作，保證及時向海外勞工提供法律幫助；聯合著名法律公司、菲律賓律師聯合會和其他律師協會，與政府共同為海外勞工提供法律幫助；管理和批準使用法律協助基金；維護政府信息共享系統⑩參見駐菲律賓經商處：《菲律賓海外勞務》，http：//ph.mofcom.gov.cn/aarticle/law/200507/20050700184407.html，最后訪問時間為2019年5月4日。。

2.配備高素質法律人員。為確保法律援助辦公室有關人員能夠勝任工作崗位，菲律賓政府對相關人員的資格進行了嚴格的限定。例如，法律援助辦公室的法律援助事務助理，必須具備十年以上律師執業經驗，法律援助辦公室的負責人由菲律賓總統任命，享受副部長級待遇。

3.成立法律援助專門基金。該基金由法律援助辦公室管理、使用，用于防范和化解海外務工人員勞動糾紛，為海外務工人員維護自身合法權益提起的訴訟聘請律師，根據律師及中介機構的建議為被拘留的海外務工人員支付保釋金等。據商務部數據顯示，法律援助基金總額為1億比索，其中，5000萬來自總統應急基金，3000萬來自總統社會基金，2000萬來自海外勞工福利基金。

4.國內外密切銜接。菲律賓政府在駐勞動力輸出集中國家和地區的使領館設立海外務工人員資源中心，該機構至少由勞工專員、外交官員、福利官員、協調官員四名官員組成，對于被政府認定為是高問題的國家，還會派駐律師和社會工作者，為菲律賓海外務工人員提供法律幫助、福利援助及信息咨詢等服務，并配合國內司法部門，建立法律援助網絡，為海外務工人員提供法律援助。截至2015年，菲律賓已經在36個駐外使（領）館和代表機構設有海外務工人員資源中心。

四、完善中國海外務工人員權益保護機制的思考

我國海外務工人員權益的保護，關系到公民個人的生存與發展，關系到“一帶一路”建設順利推進。習近平總書記高度重視公共法律服務工作，強調要盡快建成覆蓋全業務、全時空的法律服務網絡，加強涉外法治專業人才培養，積極發展涉外法律服務，保障和服務高水平對外開放。習近平總書記關于涉外法治建設的重要指示，是構建我國公民域外法律保護及公共法律服務機制的行動指南。多數海外務工人員是法律援助的對象，也是涉外公共法律服務的重點群體。依托法律援助現有制度體系和國際交流資源，通過建立健全有關機制，保障我國公民域外權益，是我國構建開放、合作、共享國際格局的應有之意。

（一）建立海外務工人員權益保護預警機制

對外勞務輸出大省司法行政機關可依托中國法律服務網、“12348”公共法律服務熱線等平臺，開展法治宣傳和法律咨詢，介紹海外務工熱點國家的勞務用工法規及法律援助必要信息。在依法治國委員會辦公室框架下，司法部可牽頭建立多部門聯動機制。司法部官網及中國法律服務網可與商務部、外交部、國家移民局等部門的公共服務平臺建立信息共享機制，就海外務工人員權益保護工作實現信息互通與共享，共同提供就業信息、法律咨詢、風險提示、預警通知等信息服務。一是建立包括海外務工人員信息，對外勞務合作企業名單、中介機構名單、派遣人員信息，介紹就業人員信息，列入黑名單對外勞務合作企業、中介機構、雇主的信息庫，以便隨時查詢；二是公開東道國招聘、崗位需求、勞動保障、海外勞工的實際狀況等信息，以便于求助人員有效辨別實際情況，避免受騙；三是普及東道國勞動保障有關法律知識，特別是東道國對外國人提供法律援助的條件和申請途徑，在該國維護勞動者合法權益的案例等；四是為務工人員提供法律法規、就業、勞動保護等方面的法律咨詢；五是發布重大風險事件的通知。

（二）為海外務工人員和企業提供法律服務

司法行政部門可積極參與對海外務工人員和企業的法律培訓，對東道國有關權益保障的法律法規等進行宣講，提供法律咨詢。此外，可以配合商務、國資委等部門落實我國關于規范對外承包工程外派人員管理相關規定，督促對外承包工程企業與外派人員訂立合同，辦理工傷、意外事故傷害等保險；教育引導對外勞務合作企業招用外派人員時，協助外派人員與境外公司訂立勞動合同，不得通過未取得資質的中介機構招收海外務工人員，不得向海外務工人員收取押金或者要求提供財產擔保，引導企業依法用工，避免因勞資糾紛、現場管理不規范等引發群體性事件。

（三）完善對外勞務合作企業及中介機構監督機制

法律服務人員可開展理論、實證研究，為有關部門加強對外勞務合作企業及中介機構監管提供法律建議。一是根據實際情況設置包括最低工資、勞動保障、不使用童工、限制工作時間在內的最低勞動標準，對雇傭合同涉及的工作內容、工作地點、工作時間和休息休假，勞動報酬及其支付方式，社會保險費的繳納，勞動條件、勞動保護、職業培訓和職業危害防護等信息進行調查核實。二是加強對新申請設立對外勞務合作企業及中介機構的資格審查。在審查新申請設立對外勞務合作企業及中介機構資產、信譽、經驗等內容的同時，將該企業及投資人所涉法律援助情況列入審查范圍，對于不合理地多次被法律援助機構列為法律援助案件對方當事人的企業及其投資人，不予授予對外勞動合作或中介相關資格。三是對對外勞務合作企業、中介機構、海外雇主實行紅黃牌警告和黑名單制度。根據每個企業在海外務工人員勞務糾紛案件中所負責任的主次程度、糾紛次數以及情節嚴重性、危害性，分別發出黃牌、紅牌警告，對其經營活動進行限制，紅牌警告達到一定次數的，納入黑名單管理，通報有關管理部門，視情節嚴重程度依法給予相應的處罰，向社會發布。

（四）培育涉外法律服務機構

2019年7月，中辦、國辦印發的《關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》提出，要搭建涉外法律服務平臺，為我國企業和公民“走出去”保駕護航，推出國家和地方涉外法律服務機構示范單位（項目），培養一批在業務領域、服務能力方面具有較強國際競爭力的涉外法律服務機構。據此，可以考慮在我國海外務工人員集中地區或國家，試點培育法律援助類涉外法律服務組織，由政府提供資金或政策支持，指導其依法為海外務工人員提供法律援助。同時，法律援助管理部門要與研究機構、高校、企業合作加強智庫建設，為海外務工人員權益保護決策提供論證咨詢意見。