網絡文學版權保護中的“法律與技術”命題
——基于抄襲問題的法理探析

□文│洪樂為

一直以來，關于網絡文學版權問題的法學研究，大多局限于規范治理的層面，試圖僅從規范本身尋找缺陷，提升治理力度以解決版權問題，而往往忽略了技術發展因素對版權保護的影響。尤其在抄襲問題上，上述研究進路往往是治標不治本，亦難與時俱進，導致抄襲問題愈發成為我國現今版權治理的一大難點。職是之故，法理學中的“法律與技術”命題不失為一個理想的方法論參照。所謂“法律與技術”命題，是指技術“對社會生活的某一方面的因果關系的認定、理解和把握就常常會對法律制度，并對通過這一制度完成的責任分配產生重大影響”。[1］新技術成果的轉化和應用，為立法和司法的發展帶來契機。同時，因技術發展不斷出現的新現象、新問題亦構成對法律的挑戰。可見能否合理規制由技術引發的權利義務關系，充分救濟技術衍生的侵權問題，是“法律與技術”命題的核心關涉。本文以此為視角，擬從理論和實證雙重向度解析網絡文學版權保護中的抄襲問題。

一、網絡文學版權保護現狀與抄襲問題

伴隨著網絡文學產業的發展，抄襲問題不斷涌現，逐漸成為現今網絡版權治理的難點。

1.產業發展伴隨版權保護難度增大

根據艾瑞咨詢《2018年中國泛娛樂版權保護研究報告》的數據分析，中國網絡文學市場規模同比增長32.1%，突破百億大關，[2］用戶付費模式持續走高，以知識產權（IP）為核心的全產業鏈格局已然成型。然而盛況之下亦存隱憂——版權糾紛不斷涌現、抄襲質疑屢見不鮮，新技術層面帶來的“各種新型版權保護問題也給網絡版權保護工作帶來一定挑戰”。[3］以《錦繡未央》《三生三世十里桃花》為代表的多部知名網絡文學作品接連被質疑抄襲，而現行著作權法律對此類新型抄襲問題規制上的空白也引發關注。網絡文學版權治理，尤其是原創作品法律維權任重道遠。

2.技術背景下新型抄襲問題的涌現

有別于傳統文學，網絡技術環境下的抄襲現象更為普遍，版權治理難度更高。由于網絡數據平臺的參照、復制和改寫技術手段日益先進，可以將網絡數據庫中海量文字資源快速整合和智能化的打散歸置，使得抄襲行為呈現出多樣性、隱蔽性和碎片化特征。如市面上流行的寫作軟件，被冠以“寫作神器”名號，可以“日成萬字”并模塊化生成文學作品，十分智能迅捷。其技術原理是基于海量的文學作品數據庫來進行智能化、針對性的取材和援用，按照某個特定構思方向進行組合成文，甚至連角色設置和場景布局皆可自動生成。只需構思整體情節脈絡，具體描寫都可以交由軟件完成。這類技術雖然名為“創作輔助”，但與“抄襲”之界限已甚為模糊。“《錦繡未央》原著作者侵權案”中被告方正是涉嫌利用此類軟件整合拼湊多達兩百余部文學作品的片段來成書，圍繞此能否構成抄襲的問題當事人雙方爭議不斷，案件審理難度較大。另外，如今依靠技術手段的“融梗”“洗稿”等行為也屢見不鮮，對他人作品元素的智能改寫、碎片化整合等做法令抄襲侵權行為愈發隱蔽，難以認定。

二、現今法律適用抄襲問題的應對困境

網絡文學的抄襲亂象之所以難以治理，抄襲侵權難以充分救濟，究其原因，在于技術挑戰背景下著作權法律的適用面臨困境。具體體現在以下三個方面。

1.相關法律規定固有的不完備和滯后性

關于抄襲問題的規制，《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第四十七條明確抄襲屬于侵犯著作權的行為，但僅此一句規定。關于“抄襲”的法律定義、構成要素、認定標準、情節考量、賠償責任等方面均無法從現行法律中得見，只能憑司法判例進行整理參照，這樣應對復雜抄襲問題時便逐漸難以適用，法官需援引相關法律時頗有“捉襟見肘”之感。一個典型體現是《最高人民法院指導案例81號》中，法官援引《著作權法》第二條和《著作權法實施條例》第二條，但實際上這與案件抄襲問題并無直接關系。這樣來看，著作權人在面對被抄襲境況時，難以參照相關法律法規，只能求助于之前的司法判例，而勝訴與否的未知與高昂成本又會影響其維權信心。坦言之，立法的不完善讓著作權法律在如今技術挑戰中處于被動地位。我國《著作權法》自1990年通過，經2001年、2010年兩次修訂成為現行版本，最新的修訂距今也已8年之久。以這個時間跨度，技術發展已然滄桑巨變，版權新問題不斷涌現，抄襲形式亦不斷翻新，對此現行法律中的簡略規定已逐漸難以應對。

2.技術環境下著作權法律適用的僵化和缺位

“《錦繡未央》原著作者侵權案”就是這種滯后性的典型例證。寫作軟件將海量文獻資源碎片化提取與智能整合，無疑給作品雷同點的對比發現帶來極大困難。法官需逐一查證兩百多部作品中的相似橋段。據悉，在此案庭前交換證據環節中，原告方提供了大量證據材料，以致“擺滿了原告席”，需要大量的司法人力、物力和時間成本。在認定抄襲上，傳統方法是考察作品雷同點必須達到一定數量和質量，否則即使是明顯觀感上的表達相似，也只能作為“借鑒”而非侵權，這體現的是一種“量變”到“質變”的判斷邏輯。以已經審結的“高興宇訴華僑出版社著作權侵權案”為樣本，可知涉案作品的“字數”及“所占的比例”仍然是現今司法認定抄襲與否的主要硬性標準，[4］畢竟我國司法慣例是認定抄襲時只比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相同或相似，而不比較思想、情感、創意、對象等方面。[5］這體現了嚴格的“思想與表達二分”原則。然而，這種極度嚴格的二分方法在現今的技術環境下就未免給人以僵化之感，以至于現今愈發普遍的作品“洗稿”“融梗”行為難以認定為抄襲。這緣于借助技術手段可以在對作品進行實質和邏輯的照搬時，通過調整表達形式的區別度來掩蓋抄襲。另外，通過技術提取抄襲多部作品，但與每部作品的雷同點都不足以構成抄襲侵權的質量和數量標準，對此現行法律顯然也是難以規制。由此反思，文學作品的呈現是一個整體，并非是各個組成元素的簡單累加。[6］傳統的側重提取作品元素進行相似性比較的方法使得這種整體感被削弱。在2018年8月審結的“金庸訴江南著作權侵權案”中，被告方作品援引金庸小說中的人物角色進行“同人改寫”，將之放置于現代背景下進行重新創作。[7］雖然就單個元素的對比上并不構成實質性相似，但在整體觀感上，被告方作品中的人物關系及劇情安排與金庸作品確實存在“一脈相承”之感，部分情節甚至是將原作品更換時空維度的仿寫，在閱讀感受上無法脫離金庸的相關作品。最終法院認定其不構成抄襲，卻繼而援引《中華人民共和國反不正當競爭法》判定其構成“不正當競爭”，體現了此類問題上著作權法律適用的缺位。

3.技術壓力下司法對抄襲認定的保守態度

技術環境亦會對司法裁判施加潛在影響。《著作權法》“總則”所體現的鼓勵作品創造和傳播的精神，往往被過度側重而影響權利救濟。在如今的媒體融合環境下，信息傳播便利迅捷，熱門IP的著作權糾紛往往是公眾關注的焦點。通常只要不是“照搬式”抄襲，即使“實質性相似”認定成功，法官往往以侵犯“改編權”“署名權”定案。這種“調和式審判”無疑體現了我國司法裁量的“中庸”思想。[8］不僅是考慮到認定抄襲會對被告方作者造成惡劣社會影響，不利于文學市場繁榮穩定。更重要的是，在新技術手段下，抄襲認定難有公論。界定文學作品的“抄襲”本身就是一個文學領域的技術問題，而《著作權法》的功能在于侵權救濟，法律與文學的這種錯位與空隙使得法官更傾向于把抄襲問題歸于著作權糾紛和爭議的范疇，正所謂法律對技術壓力的妥協。

由此在網絡文學抄襲問題上，法律面臨的技術挑戰不僅來自科學領域，更來自文學領域。法律無法回避技術發展所衍生出社會利益與價值，必須做出權衡。如果法律不能隨之完善，便可能在技術挑戰中隨波逐流，從而削弱自身對應有權利的保護和救濟。

三、當前著作權法律對于技術挑戰的應對之策

當前法律適用的困境令許多著作權人即使面對作品被抄襲，也對訴訟維權“望而卻步”。因此面對技術環境對法律的挑戰，無論著作權立法領域抑或司法領域皆須自我省思以求完善。

1.完善立法內化技術背景下的抄襲問題

對“抄襲”相關法律規定進一步明確和細化。從定義、構成要素、情節認定、損害賠償等予以詳規，以作為裁判的法律依據。抄襲行為的本質是將他人作品原創性權利據為己有并取而代之，是對“原創性”權利的侵犯，因此確有必要對此類侵權行為在立法上單獨規制。以往將之同侵犯“改編權”“署名權”等權利的混同，并不能體現抄襲對于著作權法益侵害的嚴重程度，救濟力度便不理想。如今技術手段之下網絡文學抄襲之風有蔓延趨勢，需要我國著作權法律正視抄襲侵權，強化《著作權法》對于作品“原創性”權利的承認和保護，使著作權法律在此問題上從以往“依賴司法”向“指導司法”進行轉變，從規范層面深化版權保護。

立法上著眼于新技術和新問題。關于抄襲問題，立法應當充分考慮信息網絡、大數據甚至人工智能等技術手段，如前文提及的寫作軟件、洗稿軟件、數據庫成文等，將這些因素內化于法律規定中。比如在對抄襲的界定中，應當結合當前技術發展背景，以大數據和智能化視角深入解析對照文本，審慎地考量作品的精神實質和邏輯的相似性，替換傳統方法上單純的雷同點量化評估。這種出于技術角度的抄襲認定思路，也是對作品雷同度的整體感知的一種回歸，更加貼近于一種“理性人”的認識視角，使法律真正應對技術發展帶來的挑戰。日本國會近期通過的“史上最大尺度修改”的新著作權法，正是為迎合當今技術發展要求。[9］2018年1月，在中國法學會《著作權法（修訂草案送審稿）》專家咨詢會上，有專家學者指出“《著作權法(修訂草案送審稿)》對現行《著作權法》實施中存在的問題和相關領域出現的新事物新情況的回應，還有進一步加強的空間”。[10］

以立法涵攝司法中的原則和慣例。長期以來，法律應對抄襲問題主要是依照司法實踐的原則和慣例。如“思想表達二分法”“接觸＋實質性相似”等原則雖然已經普遍適用，但尚未在法律規定中得到確認。盡管這些原則一直都存在于司法實踐中的經驗范疇，但一直未能得到法律的明確規定，其效力一直難以真正發揮。將其涵攝于法律規定才可真正為著作權人所援引，并以此顯著提升著作權法律的指導意義和適用價值。

2.改良司法把握技術元素應對抄襲侵權

司法裁量中正視抄襲侵權并著力救濟。一方面，針對抄襲問題，司法過程中一經認定，就理應改變傳統“調和式司法”模式，對之以“侵權”而非“爭議”對待，以旗幟鮮明的態度提振著作權人維權訴訟的信心。另一方面，司法程序的優化應充分考慮文學市場的技術性規律，涉嫌抄襲的往往已成為熱門IP，維權者“以弱告強”時承受著巨大輿論壓力和訴訟成本，即使勝訴也獲賠甚少。因此司法程序需優化效率和水平，并在判賠數額上充分考慮當前IP產業鏈的利益預期以及訴訟成本，以更好救濟抄襲侵權。

讓新技術輔助手段的采用趨于正規化和制度化。當前技術環境使得抄襲問題紛繁復雜，難以界定。而“對原創作品版權保護的程度和方法如何適應技術的發展尚在探索之中”，[11］在“實質性相似”認定上，諸如以“調色板”[12］為代表的新技術手段或許是一個技術便利。雖然其制作主體“廣大網友”并不具有鑒定資格，對比結果也不能成為鑒定結論，但先前北京市高級人民法院《侵害著作權案件審理指南》中某種程度認可了“調色板”的參照輔助價值，因此未來司法應主導此類技術的完善和正規化，以符合司法鑒定的功能標準，提升此類技術的準確度和公正度，并逐漸形成一套新技術手段的輔助制度，使諸如“調色板”等技術可以真正為司法所用，而不是僅僅存在于訴訟雙方的舉證中。此舉以技術輔助法律來應對技術挑戰，可成為法律和技術的良效融合。

以技術思維應對抄襲問題。不僅需要司法程序的完善升級，法官在司法裁判中亦需時常運用技術思維，保持對技術環境的敏感性，不拘泥于傳統的學理認定方法，審慎判斷其在技術挑戰之下是否還具有效能。充分考慮作品抄襲爭議同現今技術發展的相關性，積極發現并取證涉及的技術手段，以此來深化對抄襲的認定，這種仿佛不再探求難以捉摸的因果關系，轉而關注事物的相關關系的大數據思維，就是技術思維的一個很好體現。[13］

四、結語

如今網絡文學抄襲問題的治理，必須正視法律同技術的這種辯證關系，畢竟技術對于法律的推動作用，有時甚至比法律自身更為重要和直接。[14］以此見微知著，不囿于網絡文學的抄襲問題，縱使上升至整個網絡文學版權的保護，乃至宏觀的現代版權治理，“法律與技術”命題都不失為一個良好視閾和方法論指引。

注釋：

[1］蘇力.法律與科技問題的法理學重構[J］.中國社會科學，1999（5）

[2］2018年中國泛娛樂版權保護研究報告-全版[EB/OL］. http://report.iresearch.cn/report/201806/3223.shtm

[3］[11］中國信息通信研究院.2017年中國網絡版權保護年度報告(摘要版)[J］.中國出版，2018（9)

[4］高興宇與中國華僑出版社、博庫網絡傳媒集團有限公司著作權權屬侵權糾紛案(2017)浙8601民初3723號判決書

[5］最高人民法院指導案例81號.張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權侵權糾紛案[EB/OL］.http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-37642.html

[6］梁志文.版權法上實質性相似的判斷[J］ .法學家，2015（6）

[7］查某某（CHA，Louis）訴楊某等著作權侵權及不正當競爭糾紛案[Z］.(2016)粵0106民初12068號判決書

[8］江南，劉遠山.“接觸加實質性相似”原則在著作權侵權判定中的運用——以“瓊瑤訴于正案”為主樣本[J］.吉首大學學報(社會科學版)，2017（38）

[9］日本參議院赤池議員：對著作權法修訂是迎合技術革新的靈活變通[EB/OL］. https://search.yahoo.co.jp/amp/s/gamp.ameblo.jp/akaike-masaaki/entry-12355827934.html%3Fusqp%3Dmq331AQGCAEoATgB

[10］張文顯副會長主持召開《著作權法（修訂案草案送審稿）》專家咨詢會[EB/OL］.https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=922&InfoID=26120

[12］“調色板”技術指的是利用 Word、Excel 等軟件，將有涉嫌抄襲的作品和原作放在一起繪成的以不同顏色標注雷同部分的對比性表格。其可以對于作品之間故事主線、人物設定、環境場景、以及語言句法進行相似性比較，可以較為直觀地反映作品間的雷同之處。

[13］維克托·邁爾·舍恩伯格，肯尼思·庫克耶.大數據時代:生活、工作與思維的大變革[M］.盛楊燕，周濤，譯.杭州:浙江人民出版社，2013：1-10

[14］蘇力.竇娥的悲劇——傳統司法中的證據問題[J］.中國社會科學，2005（2）