論通謀虛偽表示下合同效力的認定

楊麗莎

摘 要：通謀虛偽表示，是指表意人與相對方相互串通后，作出與內心真實意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對人有意思聯絡。即相對人對表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。雙方一致認可表示于外的行為（虛假行為）不發生效力。

關鍵詞：通謀虛偽;意思聯絡;虛假行為;效力

一、引言

在現實生活中，虛偽表示的情形非常多見：為降低稅負，當事人故意低報交易價格;為回避人情，把贈與作為買賣;為逃避強制執行，債務人把財產虛偽交易給第三人。最為常見的，是“名為投資，實為借貸”“名為租賃，實為借貸”“名為買賣，實為借貸”“名為典當，實為借貸”。也有的稱為“陰陽合同”，“陰合同”為真意，“陽合同”為假意。

二、通謀虛偽概述

2017年3月15日，全國人民代表大會表決通過了《中華人民共和國民法總則》，該法將于2017年10月1日施行。新公布的民法總則，基本延續了民法通則將意思表示真實作為民事法律行為有效要件的原則，在意思表示瑕疵的行為類型上也基本承襲了民法通則的規定，但增補了個別條款——第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理，即“虛偽表示與隱匿行為依照有關法律規定處理”。而在此之前，審判實務中，法院對通謀虛偽表示多以合同法中與之類似的“惡意串通”“以合法形式掩蓋非法目的”的相關條文，或者直接援引民法通則第55條的規定，以違反“意思表示真實”認定表意人與相對人相互通謀、虛偽表示的民事法律行為無效。

《德國民法典》第117條規定：“須以他人為相對人而做出的意思表示，系與相對人通謀而只是虛偽地做出的，無效。另一法律行為被虛偽行為隱藏的，適用關于被隱藏的法律行為的規定。”該條款被認為是“通謀虛偽”法律概念的創設。我國《民法總則》第146條規定，“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”《中華人民共和國民法總則》第146條被認為是我國對《德國民法典》的法律移植。從條文語義表述看，兩者核心意思高度一致，并無本質區別。

三、通謀虛偽表示分析

所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對方相互串通后，作出與內心真實意思不符的虛假意思表示。通謀，是指表意人與相對人有意思聯絡。即相對人對表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意。雙方一致認可表示于外的行為（虛假行為）不發生效力。雖然理論上認為通謀虛偽表示在有相對人的單獨行為中也可存在，如解除合同的意思表示。但就實際而言，通謀虛偽表示主要存在于虛假的合同之中。在虛假合同中，存在兩個虛假的意思表示即虛假的要約和虛假的承諾，雙方通謀后相互地作出與各自內心真實意思不一致的表示，且相互間形成了虛假意思表示的一致。

（一）通謀虛偽表示與意思表示不真實

意思表示，是行為人把進行某一民事行為的內心效果意思，以一定方式表達于外部的行為。一般而言，行為人的內心意思與其表示行為具有一致性，但也時常會因多種因素的干擾，導致行為人的內心意思與表示行為之間不一致。就學理上而言，一般將意思與表示不一致的情形分為單獨虛偽表示、通謀虛偽表示和錯誤三種情形。

所謂單獨虛偽表示，是指表意人將真實的意愿保留心中，其對外作出的表示行為與其內心所想并非一致，表意人自知該種并非真意的表示行為;所謂通謀虛偽表示，是指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示。本案裁判于《民法總則》實施之前，當時對此類行為并無具體的法律規定，只是在《民法通則》和《合同法》規定了“惡意串通”和“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，然通謀虛偽并不意味著當事人必然存在惡意和非法目的，故這些法律規定的兩種行為與通謀虛偽并非完全等同;所謂錯誤，當是表意人作出意思表示時，因其認識能力的缺乏，導致其內心的真實意愿與表現行為不一致。

虛偽表示，是指表意人故意地作出與內心真實意思不相符的表示，分為單獨虛偽表示和通謀虛偽表示兩種。其中，單獨虛偽表示又被稱作“真意保留”，是指表意人在與相對人無通謀的情況下，故意作與內心真實意思不一致的表示。例如，實務中的借名買房行為，名義買受人不僅以自己的名義簽署購房合同，而且以自己的名義簽署按揭貸款協議，辦理產權登記，但其內心并沒有購房和按揭貸款的真實意思，也不愿履行購房合同和按揭貸款協議的義務，承擔相關合同責任。名義買受人的行為就屬于典型的真意保留即單獨虛偽表示。

民法總則第146條第一款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”，規定的是通謀虛偽表示行為。通謀，是指表意人與相對人有意思聯絡。即相對人對表意人虛假的意思表示不僅知情，而且還表示同意，雙方一致認可表示于外的行為（虛假行為）不發生效力。例如，債務人為逃避債務而選擇股權代持，與受讓人（通常是債務人親友）合謀簽訂的股權轉讓合同，又如為逃避債務，夫妻雙方假意離婚簽訂的財產分割協議。

民法總則第146條第一款規定的是通謀虛偽表示行為，是意思表示不真實的一種情形，須嚴格區別于意思表示不自由、偶然的意思與表示不一致及單獨虛偽表示行為

（二）通謀虛偽表示與惡意串通

民法通則第58條第一款第（四）項和合同法第52條第（二）項規定“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益”的民事行為（合同）無效。該規定與民法總則第146條第一款有相似之處，但不完全一致，兩者存在交叉。一方面，惡意串通當然是通謀，但惡意串通之下所為的民事法律行為未必都是虛偽表示，惡意串通雙方所作的意思表示有可能是真實的。例如，債權人與債務人惡意串通騙取擔保人擔保的行為，雙方真實的意思就是進行借貸，就是要擔保人擔保借貸。另一方面，通謀虛偽表示雖通常也是以損害第三人為目的，但卻不以損害第三人為必備的要件，有時是出于人情，如子女為免父母推辭不接受，和賣方通謀假意稱某貴重物品很便宜。

（三）通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的

一般認為，民法通則第58條第一款第（七）項和合同法第52條第（三）項規定的“以合法形式掩蓋非法目的”，是指行為人為了規避法律適用，達到非法目的而實施的以徒具合法形式的民事法律行為掩蓋其非法目的的民事行為的情形。這種民事行為既可能是單方行為（如債務人將財產贈與親友以逃避債務的行為），也可能是雙方行為（如債務人與親友合謀低價轉讓其財產以逃避債務的行為），但通謀虛偽表示只能是雙方行為。此外，通謀虛偽表示可能存在非法目的，也可能不存在非法目的，而是如前所述單純出于人情考慮。

由此可見，通謀虛偽表示與惡意串通二者存在差別。通謀虛偽表示主要考察的是當事人是否具有效果意思，而惡意串通行為，現行法是從當事人主觀上有無惡意以及目的是否違法的角度去界定其效力。

因此，民法總則第146條規定的“通謀虛偽表示”與現行法規定的“以合法形式掩蓋非法目的”也不相同。前者只能是雙方行為，不要求非法目的，后者包括單方行為或雙方行為，必須存在非法目的。

（四）通謀虛偽表示的概念內涵和表示成立的基本結構

通過與現行法規定的意思表示瑕疵行為類型的比較，通謀虛偽表示是指表意人與相對人存在意思聯絡，作出與雙方真實意思不一致的表示行為，且內心一致認可表示于外的行為不發生效力。民法總則第146條貫徹了意思自治原則，將欠缺效果意思的通謀虛假表示行為規定為無效。

關于通謀虛偽，法理上將其結構分為內外兩層行為：外部的表面行為系雙方當事人共同作出與真實意思不一的行為，亦稱偽裝行為;內部的隱藏行為，則是被掩蓋于表面行為之下，代表當事人雙方真意的行為，亦稱非偽裝行為。

四、通謀虛偽行為的效力認定

既然通謀虛偽行為包括表面行為和隱藏行為兩種，則其效力的認定亦當分別進行分析。

一是表面行為的效力。對于表面行為的效力，我國學界通說認為其無效。理由大致相同，即私法自治乃民法之基本原則，其要義在于個人得依自主的意思，自我負責的形成私法上的權利義務。如果某“意思表示”所指向的法律效果并非當事人所追求，且雙方已就此達成了合意，再強行將其認定為有效，則明顯屬于法律強加干涉當事人的意思，有違私法自治的原則。

二是隱藏行為的效力。關于隱藏行為，并不存在有效或無效的絕對判斷。就意思表示的效果而言，隱藏行為是當事人的真實意思表示，只不過出于某種原因未浮現于表面，“隱藏”與行為的效力之間并無必然聯系。隱藏行為是否有效，其認定尚需遵循一般的法律規則，即依據隱藏行為的性質本身，對照相應的法律規范，來確定最終的效力。

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