社會(huì)性別論之立法得失及對(duì)我國(guó)的啟示
——以女性主義法學(xué)為分析范疇

曹 智

（廣州大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006）

社會(huì)性別論既是女性主義法學(xué)的獨(dú)特意識(shí)、視角、立場(chǎng)，又兼具路徑、方法、踐行之復(fù)合多重態(tài)勢(shì)和秉性。二十世紀(jì)六十年代以來(lái)，其對(duì)立法等法律系統(tǒng)的影響慢慢呈現(xiàn)并日趨增多，女性主義法學(xué)者們竭力促使法律制定者和解釋者們?nèi)リP(guān)注以往為他們所忽略的社會(huì)性別意識(shí)，立法者們的關(guān)注又漸次深淺不一地投射于立法實(shí)踐之中。這種立場(chǎng)培養(yǎng)和實(shí)施值得我國(guó)未來(lái)立法予以借鑒引用，以期彌補(bǔ)我國(guó)立法傳統(tǒng)里社會(huì)性別論這一重要元素的缺失。

一、社會(huì)性別論之立法建構(gòu)

（一）立法機(jī)構(gòu)中女性數(shù)量增加

在女性主義法學(xué)的倡導(dǎo)之下，各國(guó)立法機(jī)構(gòu)中的女性數(shù)量有明顯提升。1970年至1990年，美國(guó)州層面立法機(jī)構(gòu)的女性數(shù)量為先前的四倍。二十世紀(jì)九十年代在全世界范圍之內(nèi)的國(guó)家立法機(jī)構(gòu)席位當(dāng)中，女性占至10%，瑞典的女性立法委員高至50%。古巴同樣致力于消除社會(huì)性別歧視和促進(jìn)女性的賦權(quán)運(yùn)動(dòng)。自古巴革命以來(lái)，女性在國(guó)會(huì)的代表達(dá)到36%。敘利亞亦舉力增加女性在立法機(jī)關(guān)的席位。墨西哥的女性立法員雖然沒(méi)有超過(guò)24%，但正采取措施通過(guò)選舉法提高女性代表比例。女性性別數(shù)量的增加在一定程度上帶來(lái)關(guān)乎女性的立法數(shù)量增加的等量效應(yīng)。

（二）反性別歧視之立法

在美國(guó)，反性別歧視的著名立法有民權(quán)法及其修正案。由于同等資質(zhì)的女性不曾得到她們應(yīng)得的同等報(bào)酬和工作地位，社會(huì)性別刻板陳見(jiàn)和其所導(dǎo)致的歧視是女性面臨的巨大問(wèn)題和獲取成功的障礙。歷經(jīng)女性主義法學(xué)者們的多次游說(shuō)，國(guó)會(huì)最終采取了立法救濟(jì)。1963年，國(guó)會(huì)通過(guò)《平等報(bào)酬法》，要求雇員支付同等報(bào)酬給承擔(dān)同等工作的所有雇員們，無(wú)論他們的社會(huì)性別如何。國(guó)會(huì)還通過(guò)了1964年民權(quán)法案第七條，禁止在雇傭、解雇和提升方面基于社會(huì)性別產(chǎn)生的歧視。1972年，國(guó)會(huì)修正了民權(quán)法第七條和平等雇傭機(jī)會(huì)法案，將第七條的實(shí)質(zhì)保護(hù)擴(kuò)展到聯(lián)邦、州和地方雇員層面。《平等報(bào)酬法》和民權(quán)法案第七條的學(xué)理依據(jù)是，女性與男性相等，或者至少應(yīng)認(rèn)為兩者之間不存在本質(zhì)差異。在民權(quán)法案第七條的背景之下，性別刻板陳見(jiàn)之首要形式遭受挑戰(zhàn)，涉及性別之間存在相關(guān)工作能力這一普遍假設(shè)被認(rèn)定為屬于性別歧視。1973年，《平等權(quán)利修正案》在美國(guó)參議院和眾議院兩院通過(guò)，這項(xiàng)成果代表著這一時(shí)期女性主義運(yùn)動(dòng)及女性主義法學(xué)的重大勝利。繼1982年《平等權(quán)利修正案》在各州的批準(zhǔn)宣告失敗后，1983年國(guó)會(huì)重提《平等權(quán)利修正案》。1977年《女性教育平等法》生效。1978年，制定了《懷孕受限能力法》，用以保護(hù)女性免遭妊娠歧視。1990年，參議院就《對(duì)女性施暴法案》召開(kāi)立法聽(tīng)證會(huì)，此法案建立在社會(huì)性別偏見(jiàn)基礎(chǔ)之上，對(duì)女性的暴力行為視為侵犯她們的民事權(quán)利。1990年的民權(quán)法推翻了聯(lián)邦最高法院的幾個(gè)最新裁定，并修正了1964年的民權(quán)法，使其調(diào)整范圍廣于以往任何時(shí)候，包括支付給受社會(huì)性別偏見(jiàn)歧視之人以補(bǔ)償和懲罰性賠償金。[1]

雖然《平等權(quán)利修正案》在美國(guó)遭遇功虧一簣的惜敗[2]，但加拿大早在1960年，澳大利亞于1984年通過(guò)了與之相似的法案。英國(guó)的反性別歧視立法主要有1970年的《平等報(bào)酬法》和1975年的《反性別歧視法》。法國(guó)于1965年取消《拿破侖法典》中歧視女性的有關(guān)條文，1967年通過(guò)允許節(jié)育的《諾威爾士法》，1983年通過(guò)《男女平等就業(yè)法》。瑞典針對(duì)歧視女性現(xiàn)象，制定有比較系統(tǒng)完備的法律，如《防止性別歧視法》和《平等機(jī)會(huì)法》等。平等神圣原則載入科威特憲法，其中特別強(qiáng)調(diào)不應(yīng)基于社會(huì)性別而產(chǎn)生歧視，并將相應(yīng)條款納入國(guó)家立法。近年來(lái)，土耳其在有關(guān)社會(huì)性別平等的立法改革方面已取得可觀進(jìn)步。墨西哥尋求在各個(gè)層面實(shí)施新近通過(guò)的社會(huì)性別平等法，為預(yù)防和消除歧視女性行為，墨西哥現(xiàn)今已制定有相關(guān)法律并設(shè)有聯(lián)邦委員會(huì)。從1998年至今，捷克斯洛伐克共和國(guó)創(chuàng)設(shè)了基本的法律架構(gòu)修正或改善立法，用以促進(jìn)社會(huì)性別平等。如2006年頒布的《勞工法》擴(kuò)展了國(guó)家禁止社會(huì)性別歧視的范圍。①US Fed News.Czech Deputy Minister Tells Anti—Discrimination Committee of Stepped up Efforts to Protect Women against Violence.Trafficking，Workplace Exploitation，HT Media Ltd.，2006：213.國(guó)際勞工組織在反性別歧視方面的立法有1981年《關(guān)于男女工人機(jī)會(huì)平等和待遇平等的公約》以及聯(lián)合國(guó)教科文組織以1960年通過(guò)的《取締教育歧視公約》等。1979年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)被譽(yù)為國(guó)際女性權(quán)利法案的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》。1999年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)又通過(guò)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約任擇議定書(shū)》，以強(qiáng)化對(duì)該公約的實(shí)施機(jī)制。

（三）墮胎權(quán)之立法

女性主義運(yùn)動(dòng)最突出的活動(dòng)成果之一，是爭(zhēng)取墮胎的合法化。女性主義法學(xué)者認(rèn)為，女性有權(quán)控制自己，有權(quán)決定是否需要生育，在此觀點(diǎn)引導(dǎo)之下，歐洲各國(guó)女性爭(zhēng)取自由墮胎的活動(dòng)高漲。1971年，法國(guó)女性發(fā)表《流產(chǎn)宣言》，針對(duì)墮胎問(wèn)題展開(kāi)舉國(guó)辯論。經(jīng)過(guò)斗爭(zhēng)，1979年議會(huì)通過(guò)《自愿墮胎法》。為爭(zhēng)取墮胎自由，意大利女性于1976年舉行5-10 萬(wàn)人的大游行，1978年，迫于強(qiáng)大的女性運(yùn)動(dòng)及學(xué)術(shù)思潮，眾議院和參議院最終首肯“墮胎合法化”。聯(lián)邦德國(guó)的女性在1974年獲得自由墮胎權(quán)。瑞典制定有《墮胎法》。

美國(guó)女性爭(zhēng)取墮胎權(quán)的立法斗爭(zhēng)更是如火如荼。在1966年至1971年期間，美國(guó)各地的女性運(yùn)動(dòng)和女性主義法學(xué)者們?cè)诟髦蓍_(kāi)展活動(dòng)，要求各州議會(huì)撤銷(xiāo)禁止女性墮胎的法律。在墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)推動(dòng)之下，1966年密西西比州率先修改墮胎法。1967年，加利福尼亞、科羅拉多和北卡羅萊納這三個(gè)州通過(guò)有關(guān)墮胎的改革法案；旋即，另外12 個(gè)州先后相繼通過(guò)類(lèi)似改革法案。在這些成功的鼓舞之下，女性運(yùn)動(dòng)和女性主義法學(xué)者們繼續(xù)努力，于1969年成立“全國(guó)墮胎法改革協(xié)會(huì)”，用以加快推進(jìn)其他州的墮胎法改革步伐。紐約、阿拉斯加、夏威夷和華盛頓州則相繼廢除反墮胎法，允許妊娠早期的墮胎。“20世紀(jì)70年代初，各州立法機(jī)構(gòu)的明顯傾向是墮胎法規(guī)自由化”。[3]至1972年，共有18 個(gè)州修改了墮胎立法，放寬了墮胎限制。女性主義運(yùn)動(dòng)者們確實(shí)享受到了成功之樂(lè)。例如，通過(guò)羅伊訴威德案，1973年美國(guó)高等法院做出墮胎權(quán)決策，承認(rèn)與其視墮胎與否為隱私權(quán)問(wèn)題，毋寧認(rèn)識(shí)到它實(shí)則關(guān)乎女性的生育自由，這對(duì)于女性而言，無(wú)疑是一種勝利。這對(duì)于女性主義法學(xué)者和律師而言，無(wú)疑是一種勝利。1989年，國(guó)會(huì)同意哥倫比亞區(qū)1990年財(cái)政撥款法案中的自由墮胎基金；同期國(guó)會(huì)還同意哥倫比亞區(qū)的折中預(yù)算法，允許將聯(lián)邦資金用于生命臨危母親的墮胎，但亦準(zhǔn)許使用該區(qū)自己的財(cái)政資助貧困女性的墮胎。

（四）性騷擾之立法

以凱瑟琳·麥金儂為代表的女性主義學(xué)者的推動(dòng)和鞭策使性騷擾領(lǐng)域在20世紀(jì)70年代后期取得重大進(jìn)展，麥金儂分析了大批早期案例，其中包括科恩和迪文恩訴保斯卡及克魯姆一案，當(dāng)時(shí)，弗瑞伊法官駁回了原告的起訴，并認(rèn)為“性調(diào)戲接近行為不構(gòu)成性別歧視”。時(shí)經(jīng)漫長(zhǎng)維權(quán)歷程之后，1975年美國(guó)率先制訂了相關(guān)法律，防止性騷擾。1980年美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)在反歧視法案中對(duì)性騷擾作出原則性界定，視其為性別歧視，明令禁止。1986年，美國(guó)最高法院法官在一個(gè)判決中一致承認(rèn)性騷擾違反了聯(lián)邦反歧視法；而且還認(rèn)為，雇主不制止其監(jiān)管人員對(duì)其他雇員的性騷擾行為，在法律上亦應(yīng)受到懲罰。同年，美國(guó)制定旨在懲罰性騷擾行為的專(zhuān)門(mén)法規(guī)。1997年，有六個(gè)州——加利福尼亞州、伊利諾斯州、馬薩諸塞州、明尼蘇達(dá)州、羅得島州、威斯康星州以及哥倫比亞區(qū)已經(jīng)通過(guò)了把性騷擾視為離職“充分理由”的專(zhuān)門(mén)立法。另外，還有三個(gè)以上的州立法中包含類(lèi)似的措辭：科羅拉多州承認(rèn)“對(duì)個(gè)人的騷擾”是離職的充分理由，堪薩斯州使用的表達(dá)是“不受歡迎的騷擾”，俄克拉荷馬州使用的術(shù)語(yǔ)是“不公平的待遇。”的確，這些立法改進(jìn)將有助于那些擔(dān)心因從無(wú)法忍受的工作環(huán)境逃離而受到經(jīng)濟(jì)損失的女性。[4]美國(guó)秩序法案規(guī)定性騷擾屬于犯罪行為。

1993年，聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女暴力宣言》明確界定性騷擾。消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)在其1989年第12 號(hào)一般性建議中，要求締約國(guó)在提交給委員會(huì)的報(bào)告中寫(xiě)入為解決工作地點(diǎn)的性騷擾而制定法律的情況。1992年，消除對(duì)婦女歧視委員會(huì)建議締約國(guó)通過(guò)有效法律措施，包括刑事制裁、民事措施和賠償辦法，保護(hù)女性不受任何類(lèi)型的暴力，包括在工作地點(diǎn)的性攻擊和性騷擾。英國(guó)的平等機(jī)會(huì)法明確規(guī)定男性與女性同享不受騷擾的權(quán)利。比利時(shí)勞動(dòng)法規(guī)定，雇主與雇員應(yīng)該尊重、合宜和得體。意大利的勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)定，雇主對(duì)雇員的身體和道德完整負(fù)責(zé)。葡萄牙和芬蘭的勞動(dòng)保護(hù)法，要求保證雇員在身體上和精神上有良好的工作條件。法國(guó)1992年的《奈爾茨法》規(guī)定：不得以命令、要挾或限制手段迫使雇員滿(mǎn)足其性欲要求，違法者依法懲處。法國(guó)1994年的刑法明確規(guī)定了性騷擾罪。2000年，歐盟提出關(guān)于懲治在工作場(chǎng)所對(duì)女性性騷擾的立法草案。1995年，《菲律賓反性騷擾法》規(guī)定雇主有義務(wù)頒布相應(yīng)的規(guī)定和規(guī)則，對(duì)員工的性騷擾投訴進(jìn)行調(diào)查。印度最高法院亦于1997年在一起性騷擾案件的裁決中認(rèn)定性騷擾侵犯了印度憲法規(guī)定的公民權(quán)利和自由。日本民法典規(guī)定有性騷擾應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。1999年日本修正《平等機(jī)會(huì)就業(yè)法》，禁止歧視女性，并設(shè)有專(zhuān)門(mén)條款解決性騷擾問(wèn)題，為工作場(chǎng)所的女性提供直接救濟(jì)途徑。聯(lián)合國(guó)2002年的調(diào)查顯示，在過(guò)去兩年中，比利時(shí)、伯利茲、哥斯達(dá)黎加、芬蘭、意大利、法國(guó)、巴拉圭、愛(ài)爾蘭和瑞士等國(guó)均制定有直接針對(duì)性騷擾的法律。2005年中國(guó)大陸新修訂的《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》亦首次明確出現(xiàn)“性騷擾”一詞。

綜而觀之，有關(guān)性騷擾的立法模式大致可分為四類(lèi)：第一，在平等機(jī)會(huì)法或反性別歧視法中禁止性騷擾。第二，在勞動(dòng)法中設(shè)定禁止性騷擾的條款。第三，在民法典中將性騷擾視為侵權(quán)行為。第四，在刑法中規(guī)定性騷擾為犯罪行為。

（五）規(guī)制強(qiáng)奸之立法

二十世紀(jì)七十年代中期，基于各個(gè)女性組織和女性主義法學(xué)者們的不斷施壓，幾乎美國(guó)所有的州都修改了強(qiáng)奸法。取消了關(guān)于原告必須對(duì)每一項(xiàng)指控提供實(shí)際證據(jù)的要求，禁止在審判強(qiáng)奸案時(shí)辯護(hù)律師提及原告的性交史，從而使女性在遭遇強(qiáng)奸后易于起訴強(qiáng)奸犯。以麥金儂為首的女性主義法學(xué)者們提出女性有保護(hù)自己身體的權(quán)利，將婚內(nèi)強(qiáng)奸罪這一新概念引進(jìn)強(qiáng)奸罪范疇。根據(jù)美國(guó)大多數(shù)州法的定義，在任何情況之下，丈夫與其妻子的性交活動(dòng)在法律上不構(gòu)成強(qiáng)奸。女性主義法學(xué)者們對(duì)此提出質(zhì)疑，竭力主張將婚內(nèi)的強(qiáng)制性性行為視同強(qiáng)奸。1978年，俄勒岡州成為第一個(gè)將婚內(nèi)強(qiáng)制性性行為作為強(qiáng)奸罪處斷的州。有些州取消了婚內(nèi)強(qiáng)奸免于刑事起訴的規(guī)定，并采用了強(qiáng)奸案保密法①指限制或禁止使用有關(guān)強(qiáng)奸或性虐待受害人以往的性行為作為證據(jù)的制定法。，以便排除強(qiáng)奸庭審當(dāng)中褻瀆和暗諷受害者的不相關(guān)證據(jù)。1979年，奧蘭治郡著手率先起訴婚內(nèi)強(qiáng)奸。現(xiàn)今絕大多數(shù)州已將婚內(nèi)強(qiáng)行性行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。其中較有代表性的是1980年美國(guó)《模范刑法典》和《密執(zhí)安州刑法典》。《模范刑法典》增設(shè)了認(rèn)定強(qiáng)奸罪的幾個(gè)制度：確證制度，即將檢查被害者身上是否有傷痕作為確定暴力是否發(fā)生的依據(jù)；早起訴制度，即被害者須在三個(gè)月內(nèi)報(bào)案。在女性主義法學(xué)者的參與之下，1980年，美國(guó)聯(lián)邦法院做出第一個(gè)妻子起訴丈夫強(qiáng)奸罪成立的判例。1986年，加利福尼亞州最高法院修改強(qiáng)奸法，徹底免除原告須證明其是否進(jìn)行體力上抵抗的舉證責(zé)任。為避免被害人因害怕見(jiàn)到被告而不敢出庭對(duì)質(zhì)證言，各州修改相關(guān)法律，允許在性侵害案件中實(shí)行隔離訊問(wèn)制度，從而使被害人免于直接面對(duì)被告。

由J.Rebekka S.Bonner 起草，在各州涌現(xiàn)的女性暴力防治法這一民權(quán)立法中，重新界定了VAWA 的強(qiáng)奸“意圖”，討論了對(duì)女性的暴力行為法及其極端模棱兩可的意圖要求。VAWA 創(chuàng)設(shè)了針對(duì)基于社會(huì)性別而對(duì)女性公民施加的暴力歧視的首項(xiàng)民事權(quán)利救濟(jì)條款。法案的目的在于，允許受害者向聯(lián)邦法院起訴，從而為之提供一致支持。VAWA 的關(guān)鍵乃其意圖要求。VAWA 民事權(quán)利救濟(jì)條款界定了“受社會(huì)性別動(dòng)機(jī)驅(qū)動(dòng)的暴力犯罪”可構(gòu)成重罪級(jí)別的暴力犯罪，其實(shí)施是由于社會(huì)性別或基于社會(huì)性別導(dǎo)致的，至少在部分程度上，建立在受害者社會(huì)性別基礎(chǔ)上產(chǎn)生的惡意。無(wú)關(guān)社會(huì)性別，沒(méi)有顯示出歧視意圖的隨機(jī)暴力行為則不適用VAWA。1994年國(guó)會(huì)通過(guò)VAWA，規(guī)定“基于性的暴力犯罪”亦屬聯(lián)邦民事侵權(quán)行為，允許被害人提出民事訴訟。2000年五月，高等法院宣布VAWA 違憲。然而，在聯(lián)邦VAWA 被廢止后，很快就有個(gè)別州在陳介它們自己州VAWA 的版本時(shí)，卻緊緊尾隨著聯(lián)邦VAWA 的語(yǔ)言。

一些女性主義法學(xué)者表明，法律的“男性”屬性表現(xiàn)為法律以男性看待和對(duì)待女性的方式看待和對(duì)待女性。強(qiáng)奸是男性行為……被強(qiáng)奸屬于女性經(jīng)歷。若想成功推進(jìn)民事權(quán)利救濟(jì)，新的州法就必須包含意圖術(shù)語(yǔ)，其含義應(yīng)側(cè)重于甄別犯罪時(shí)是否以帶推定性、決定性并受禁止的社會(huì)性別為動(dòng)機(jī)。強(qiáng)奸犯罪操縱的正是身份特征——社會(huì)性別——將受害者階層地位界定為從屬的、女性社會(huì)性別群體。

（六）家庭立法

家庭法的總體特征是從父權(quán)制構(gòu)造朝向社會(huì)性別更為平等的模式發(fā)展，其強(qiáng)調(diào)的是家庭內(nèi)部的權(quán)利和個(gè)體。因而，在許多自由主義女性主義法學(xué)者看來(lái)，這一轉(zhuǎn)向是在描述和象征著女性的進(jìn)步故事，例證出在家庭結(jié)構(gòu)之內(nèi)女性和兒童權(quán)利的涌現(xiàn)。丈夫和妻子之間不再是丈夫統(tǒng)領(lǐng)的“一體”關(guān)系；男性不再是掌握家庭財(cái)產(chǎn)和財(cái)政、決定家庭住所的具有絕對(duì)權(quán)威的家庭法定首領(lǐng)。普遍取消了禁止家庭之間法律訴訟的規(guī)定。相比從前，法院和警察更愿意介入家庭暴力案件，在許多州，婚內(nèi)強(qiáng)奸現(xiàn)今被認(rèn)定為是一種犯罪。家庭法中意義最為重大的變化是從一方必須有過(guò)錯(cuò)的過(guò)錯(cuò)離婚絕對(duì)法則和僵硬地界定過(guò)錯(cuò)本身，到無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚，其所有實(shí)踐意圖在于使婚姻中的任何一方皆可做出單方的、自治的離婚決定。法律和警察構(gòu)設(shè)的社會(huì)性別歧視已被大幅消除——贍養(yǎng)費(fèi)的支付對(duì)象不僅僅限定為女性，未婚父親和未婚母親同樣具有充當(dāng)父（母）親的權(quán)利。兒童年幼階段的法律規(guī)則，即將處于某年齡段兒童的監(jiān)護(hù)權(quán)自動(dòng)歸母親的政策，或是被攻擊為具有社會(huì)性別歧視傾向，或是被州立法機(jī)關(guān)取消。

各國(guó)在規(guī)制家庭暴力方面亦取得顯著的立法成就。美國(guó)有兩個(gè)州在1971年制定出新法，將毆打妻子作為犯罪行為處理。女性主義法學(xué)者在政府機(jī)構(gòu)和基層組織積極倡導(dǎo)，成功地宣傳了她們的觀點(diǎn)，即毆打妻子并非個(gè)別家庭現(xiàn)象，而是帶有普遍性意義的社會(huì)性別問(wèn)題。她們動(dòng)員各種力量向各州政府施加政治壓力，呼吁州議會(huì)制定新法，減輕法院勒令丈夫收斂其粗暴行為的相關(guān)限制性條件，加重懲處毆妻行為。至二十世紀(jì)七十年代末期，有19個(gè)州通過(guò)了此類(lèi)新法；幾年之后，40 多個(gè)州出現(xiàn)了這樣的法律。伴隨著越來(lái)越多的州制呈出新法，美國(guó)女性遭遇家庭暴力時(shí)獲得日益增多的法律保護(hù)，由此在相當(dāng)程度上兌現(xiàn)女性主義法學(xué)者提出的“護(hù)衛(wèi)自己身體權(quán)利”之主張。

墨西哥的努力集中表現(xiàn)為創(chuàng)造各種制度環(huán)境以獲取突破性進(jìn)步。這些行動(dòng)包括設(shè)立家庭暴力國(guó)家制度委員會(huì)和開(kāi)展無(wú)暴力生命的國(guó)家規(guī)劃。致力成果是，當(dāng)下墨西哥的32 個(gè)州中有28 個(gè)州都制定有預(yù)防和懲罰家庭暴力的各項(xiàng)法律。針對(duì)暴力的體制性法律亦被精心制定出來(lái)充當(dāng)立法范本，從而填補(bǔ)民事、刑罰和行政法在規(guī)制暴力方面的空白，并達(dá)到促進(jìn)法律體系及公共政策一致統(tǒng)一的效果。至2001年，在亞洲，中國(guó)香港、日本、韓國(guó)、馬來(lái)西亞、新加坡和中國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)制定有家庭暴力法。自2004 至2006 的這兩年，格魯吉亞已采用家庭暴力法。勞動(dòng)和社會(huì)事務(wù)副部長(zhǎng)Cestmir Sajda 言，2004年《刑法典》的修改為身處家庭的女性創(chuàng)設(shè)了非常重大的保護(hù)，并嚴(yán)厲懲罰了那些虐待她們的人。家庭暴力的內(nèi)涵界定已擴(kuò)展至包括他／她這些施虐者對(duì)與其居處一室共同生活的人所進(jìn)行的身體或心理虐待。

1993年，聯(lián)合國(guó)第二次世界人權(quán)大會(huì)確認(rèn)武裝沖突中針對(duì)女性的暴力行為屬于侵害人權(quán)，并采納了《消除對(duì)婦女暴力的宣言》，確認(rèn)了致使女性特別容易受到戰(zhàn)爭(zhēng)傷害的戰(zhàn)爭(zhēng)狀況。1998年，160 個(gè)國(guó)家訂立《羅馬規(guī)約》，將強(qiáng)奸、性奴役、強(qiáng)迫賣(mài)淫和強(qiáng)迫懷孕等性暴力罪行列為危害人類(lèi)罪。

二、社會(huì)性別論之立法缺失

（一）民權(quán)法第七條之失

雖則民權(quán)法第七條通過(guò)的四十年以來(lái)，狹義闡釋“性別”的傾向已獲得實(shí)質(zhì)性改變。然而在各類(lèi)相異并且頗具進(jìn)展的性別含義闡釋當(dāng)中，有兩件事項(xiàng)保持未變。第一，法院仍然允許某些基于性別的差別對(duì)待行為，認(rèn)為女性與男性之間存在實(shí)際差別具有合法理由。第二，法院并沒(méi)有質(zhì)疑性別分類(lèi)概念本身。在決定第七條是否禁止將性別歧視應(yīng)用于特定的雇傭行為方面，法院在基于差異和基于歧視的雇傭行為之間劃定出效用界線(xiàn)，允許“差異”線(xiàn)內(nèi)的行為，禁止“歧視”方面的舉動(dòng)。換言之，盡管雇主們?cè)诠蛡蚺c否時(shí)說(shuō)沒(méi)有普遍歧視女性，但是，如果他們能表明女性在承擔(dān)職務(wù)的主要責(zé)任方面情勢(shì)上有別于男性時(shí)，他們或許可實(shí)際實(shí)施歧視之為；因而，性別也許充當(dāng)了忠實(shí)的職業(yè)資質(zhì)。所以，女性和男性之間存在實(shí)際差異的推定為法律屈從女性提供了正當(dāng)化理由：“借著避免‘總體歧視’之名，即，‘盡管事實(shí)上相似，但對(duì)待之道有別，’性別平等的法理向度未經(jīng)批判地接受了生物性別差異的合法辯詞。”①Jenness v.Fortson，403 U.S.，1971，p.431，442.通貫第七條的法理背景，雖則關(guān)乎差異的精確內(nèi)容有所變化，但未曾改變對(duì)差異的強(qiáng)調(diào)。

Carin Clauss 認(rèn)為，1964年通過(guò)民權(quán)法第七條時(shí)，無(wú)論是法院、平等雇傭機(jī)會(huì)委員會(huì)（EEOC），還是在實(shí)施第七條方面承擔(dān)首要責(zé)任的聯(lián)邦執(zhí)行機(jī)構(gòu)，皆沒(méi)有做好應(yīng)對(duì)大量有關(guān)性別歧視民事訴狀的準(zhǔn)備工作。這些起訴最先遭遇到了嘲弄和冷淡，盡管不曾全然面臨敵意。它們亦經(jīng)受到對(duì)何謂性別歧視理解甚少的情形。究其部分原因，這是因?yàn)榧热恍詣e歧視未被列入立法動(dòng)議，那么針對(duì)各類(lèi)民事權(quán)利法案召開(kāi)的立法聽(tīng)證會(huì)就不會(huì)致力于這一問(wèn)題。

（二）墮胎法之失

總體而言，由于美國(guó)實(shí)施聯(lián)邦與州的分權(quán)制，由于自由主義與保守主義勢(shì)力強(qiáng)勢(shì)分布于各州，導(dǎo)致各州法律趨向于將墮胎權(quán)更主要地控制于州權(quán)，而非賦予女性更多的自由權(quán)。各州則利用州立法權(quán)抵制羅伊訴威德案以反對(duì)墮胎合法化，最終在許多州出現(xiàn)一大批保退化守的反墮胎立法。甚至在1977年至1980年，國(guó)會(huì)通過(guò)一系列海德修正案，禁止貧困女性享有由聯(lián)邦資助墮胎的權(quán)利。

（三）性騷擾立法之失

盡管有一些州立法、民權(quán)法第七章和一些（女性原告）勝訴判決偏向于性騷擾的受害者，但是，還有相當(dāng)多的場(chǎng)合，女性仍舊被騷擾。許多女性仍然沒(méi)有意識(shí)到她們?cè)馐艿男则}擾，或者，即使她們意識(shí)到了，可她們依然感到絕望。她們害怕一旦她們提起訴訟，會(huì)因此喪失工作和升遷機(jī)會(huì)。她們感到心虛。她們感到孤獨(dú)。卡羅琳的故事反映出來(lái)的就是這種感受。“小小的、女性氣質(zhì)的”卡羅琳是僅僅因?yàn)榕孕詣e而遭受騷擾和歧視的無(wú)數(shù)女性的象征。她的視角唯有在故事里才能被展現(xiàn)，故事有照亮性騷擾這一灰色地帶的功效，此地帶是法律的邊界難以抵達(dá)的。

（四）色情作品立法之失

二十世紀(jì)八十年代初，激進(jìn)女性主義法學(xué)者尋求立法手段要求或者建立色情作品審查制度，或者制定有關(guān)法律禁止色情作品。麥金儂與其他女性主義法學(xué)者的共同努力成果是印第安納波利斯市頒布的一項(xiàng)反色情作品條例。但在美國(guó)和加拿大關(guān)于色情作品的立法訴求，立刻使麥金儂成為眾矢之的。反對(duì)者稱(chēng)她為“女性主義審查官”和“原教旨女權(quán)主義者”。另一方面，自由主義女性主義法學(xué)對(duì)于色情作品的立場(chǎng)與激進(jìn)女性主義法學(xué)不同，她們認(rèn)為事關(guān)為美國(guó)憲法所確認(rèn)的言論自由權(quán)，女性主義法學(xué)流派內(nèi)部持續(xù)到八十年代的這種分歧，成為拖累原因之一，致使此期間女性主義法學(xué)反色情作品的主張僅僅在喚起社會(huì)關(guān)注度方面有斬獲，在關(guān)鍵性的實(shí)質(zhì)立法成果層面則收效甚微。

（五）家庭法之失

家庭法引起學(xué)者們的評(píng)論和批駁。Mary Ann Glendon、Elizabeth Scott 和Bruce Hafen 皆宣稱(chēng)家庭法正為自私的個(gè)體主義所控制，“歸屬感亦逐漸變?nèi)酰盵5]這將有害于人類(lèi)聯(lián)系。有許多評(píng)論家倡導(dǎo)發(fā)起法律領(lǐng)域的特定變革，由此提供“另一種故事”，它強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定、獨(dú)立、長(zhǎng)久的配偶關(guān)系”和“養(yǎng)育子女的責(zé)任感”。[6]1987年2月，針對(duì)婚姻財(cái)產(chǎn)立法的一篇評(píng)論文所下結(jié)論是：“法律對(duì)女性婚姻財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響反映和延續(xù)了她們的依賴(lài)和不平等境況。”作者竭力主張?jiān)诟髦萃ㄟ^(guò)統(tǒng)一婚姻財(cái)產(chǎn)法。而在1987年初，唯有威斯康星州通過(guò)了此法，國(guó)家統(tǒng)一州法長(zhǎng)官委員會(huì)早在1983年即已首次向該州提出立法建議。1989年，由于在立法范圍和支付方式等方面存在深度差異，國(guó)會(huì)決定推遲實(shí)施具有里程碑意義的《兒童照料法》。俄克拉荷馬州則遲至1995年才將婚內(nèi)強(qiáng)奸定為犯罪。

女性主義法學(xué)社會(huì)性別論立法影響所表現(xiàn)出的上述缺失致使有學(xué)者得出結(jié)論，盡管在1963 至1990年的第四階段，美國(guó)女性法律地位的變革取至巨大改善，但她們?nèi)詻](méi)有在憲法起草的二百多年后獲得與白人男性完全平等的權(quán)利。故此，當(dāng)我們因展望未來(lái)而評(píng)價(jià)這一時(shí)段影響女性生活之立法和法律事件之間的關(guān)系時(shí)，必須探問(wèn)，倘若在立基于盛行男性氣質(zhì)社會(huì)規(guī)范的性別之間加入更多平等元素，或者在立基于平等但有差異的社會(huì)化行為模式的性別之間加入更多正義元素，是否會(huì)更有利于她們？倘若美國(guó)和世界的政治經(jīng)濟(jì)是從個(gè)體和單方行動(dòng)朝著更為合作的關(guān)注全球化的方向發(fā)展，但女性并沒(méi)有作好應(yīng)對(duì)這些政治事務(wù)變化的準(zhǔn)備，那么，是否毋寧更為緊緊地把握住由既往數(shù)十年或數(shù)世紀(jì)而來(lái)的雖則陳舊的立法、訴訟和法律語(yǔ)境？

三、社會(huì)性別論立法得失對(duì)我國(guó)的啟示

（一）增添專(zhuān)項(xiàng)立法

社會(huì)性別論的實(shí)踐屬性表現(xiàn)在其能夠應(yīng)用于立法和司法等層面，剖解、柔化和矯正其中存在的性別刻板陳見(jiàn)。女性主義法學(xué)者及相關(guān)力量數(shù)十年奮爭(zhēng)的成果之一，即是制定了一系列的專(zhuān)項(xiàng)立法，公法和私法，尤其是私法領(lǐng)域的這些立法從實(shí)質(zhì)上和形式上均大大改善了女性權(quán)益。我國(guó)亦受此影響，將“性騷擾”和“家庭暴力”等納入立法條文中，一定程度上抑制了危害女性的行為，但在充分發(fā)揮社會(huì)性別論立法助益方面，尚有推進(jìn)余地。首先，我國(guó)需要制定更多的專(zhuān)項(xiàng)立法。目前，除了《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》和2016年3月1日施行的《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》之外，我國(guó)沒(méi)有其他專(zhuān)門(mén)或主要針對(duì)女性的立法。與散見(jiàn)于其他立法中的個(gè)別條文相比，專(zhuān)項(xiàng)立法就主旨、內(nèi)容和實(shí)施程度力度深度等而言，無(wú)疑具有集中、專(zhuān)門(mén)和規(guī)模等無(wú)可比擬的優(yōu)勢(shì)。故而，我國(guó)未來(lái)有必要根據(jù)需要制定更多面向女性的專(zhuān)項(xiàng)立法。其次，我國(guó)需要制定《反性別歧視法》的專(zhuān)項(xiàng)立法。這是因?yàn)橐环矫娣葱詣e歧視法在關(guān)乎女性權(quán)益的整個(gè)立法體系中占據(jù)著統(tǒng)領(lǐng)性地位，能夠提綱挈領(lǐng)并有的放矢地全面涉及女性權(quán)益；另一方面，女性遭遇到的絕大部分問(wèn)題在很大程度上因歧視引起或牽動(dòng)，防范和控制性別歧視即是在應(yīng)對(duì)或化解女性權(quán)益之受損，由此起到標(biāo)桿效用。因此，在各個(gè)專(zhuān)項(xiàng)立法中，相較強(qiáng)奸、色情作品和家庭立法來(lái)判斷，反性別歧視法尤其具有先行制定之必要。

（二）注重立法實(shí)施

立法的生命在于實(shí)施。紙面上的法條倘若沒(méi)有付諸實(shí)施或?qū)嵤┬Ч顝?qiáng)人意則形同虛設(shè)。基于長(zhǎng)久以來(lái)對(duì)法律的遵守和信任，美國(guó)等國(guó)家有關(guān)女性的專(zhuān)項(xiàng)立法在制定出來(lái)后大抵能得到較好的執(zhí)行，接手女性案件的律師和法官們熱衷于將一條條昭顯改變、傳遞進(jìn)步的法條通過(guò)一個(gè)個(gè)的案件表達(dá)、展現(xiàn)、累積、宣告和施行于世。所以，盡管這些國(guó)家專(zhuān)項(xiàng)立法及其中被實(shí)施的法條在數(shù)量上不曾蔚為可觀，然而能夠在事件或案件里得以實(shí)際運(yùn)用即為大善大用，我國(guó)過(guò)往及將來(lái)圍繞女性制定的專(zhuān)項(xiàng)立法特別需要引以為鑒。第一，我國(guó)有部分立法包括《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保護(hù)法》制定出來(lái)后實(shí)施效果欠佳，這與缺乏實(shí)施考量有關(guān)。往后擬制定的女性專(zhuān)項(xiàng)立法在初創(chuàng)階段就必須考慮制定出來(lái)的條文能否實(shí)施怎樣實(shí)施以及實(shí)施效果如何等問(wèn)題。與其設(shè)計(jì)眾多不切實(shí)際或難以實(shí)施的規(guī)定，莫若切實(shí)尋求和落實(shí)立法的實(shí)施實(shí)效。第二，未來(lái)我國(guó)對(duì)于女性專(zhuān)項(xiàng)立法既須從意識(shí)上觀念上重視立法實(shí)施，更需在方法論層面方法層面把控之。立法前的風(fēng)險(xiǎn)論證和評(píng)估、立法中的法條設(shè)計(jì)和立法后評(píng)估中均應(yīng)將實(shí)施難易程度及效果優(yōu)劣作為重要構(gòu)成，并體現(xiàn)和反映于各級(jí)評(píng)估指標(biāo)、各類(lèi)調(diào)查問(wèn)卷、各個(gè)專(zhuān)題座談會(huì)和各個(gè)有針對(duì)性的個(gè)別訪(fǎng)談之中。立法前、立法中、立法后關(guān)于我國(guó)女性專(zhuān)項(xiàng)立法實(shí)施和實(shí)效的衡量考量之間既有相互聯(lián)系層層推進(jìn)的整體性，又有各自獨(dú)立各有側(cè)重的自成面。第三，在我國(guó)，從意識(shí)和方法層面推演女性專(zhuān)項(xiàng)立法實(shí)施實(shí)效時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注條文的司法實(shí)施問(wèn)題。一是注意預(yù)測(cè)國(guó)家及地方的立法條文是否易于適用于司法個(gè)案。二是必須防控地方性法規(guī)脫離地方司法實(shí)踐的現(xiàn)象。一般而言，來(lái)自國(guó)家立法機(jī)關(guān)的統(tǒng)一立法能有效施用于中央和地方司法實(shí)務(wù)，而由于有了國(guó)家立法，由于實(shí)施性的地方性法規(guī)并沒(méi)有或難以表現(xiàn)出地域性和實(shí)操性等生命力，致使這些地方性法規(guī)在當(dāng)?shù)厮痉I(lǐng)域的懸空或棄置，故此，有必要深入體悟美國(guó)等國(guó)家女性專(zhuān)項(xiàng)立法的司法適用技巧、經(jīng)驗(yàn)、智慧及背景，以用于我國(guó)相關(guān)司法實(shí)務(wù)之補(bǔ)正和增進(jìn)。

（三）培育性別文明

面向女性權(quán)益的專(zhuān)項(xiàng)立法是為了改善女性地位，女性地位的改善最終有益于兩性關(guān)系的維系和改善，美國(guó)等國(guó)家部分女性專(zhuān)項(xiàng)立法的較好制定和實(shí)施已然對(duì)此有所驗(yàn)證。在制定與實(shí)施的優(yōu)劣與否之中，性別文化及性別文明產(chǎn)生著舉足輕重的影響。性別文化有高低之分，性別文明往往代表正向、進(jìn)取和優(yōu)質(zhì)的性別文化。美國(guó)等國(guó)家女性專(zhuān)項(xiàng)立法的逐一制定和實(shí)施乃數(shù)百年女性運(yùn)動(dòng)、女性主義文化和文明、女性主義法學(xué)文化和文明等累積而來(lái)；與此同時(shí)，有關(guān)性別歧視的立法在實(shí)施后仍然發(fā)生的形式平等實(shí)質(zhì)歧視的現(xiàn)象、有關(guān)家庭暴力的立法制定后實(shí)施效果良莠不齊的情況、有關(guān)強(qiáng)奸和家庭領(lǐng)域的立法制定和實(shí)施中仍然存在的性別刻板陳見(jiàn)，凡此種種的原因之一亦是因?yàn)樾詣e文化和文明尚在生長(zhǎng)、未完全成熟之故。女性專(zhuān)項(xiàng)立法及實(shí)施與性別文明之間這種一脈相承的淵源關(guān)聯(lián)一體關(guān)聯(lián)尤其值得我國(guó)垂重。第一，我國(guó)女性專(zhuān)項(xiàng)立法能否順應(yīng)時(shí)勢(shì)地制定和實(shí)施背后需要良好的性別文化和性別文明的支撐。在我國(guó)，男尊女卑的性別觀長(zhǎng)久盛行，至今未消。立法中是否存在性別歧視？是否有必要針對(duì)受歧視的性別專(zhuān)門(mén)立法？這樣的立法究竟能否解決問(wèn)題？解決問(wèn)題到何種程度？此類(lèi)疑慮普遍存在。而培育性別文化和性別文明正是建立信心的方法之一。第二，性別文明須仰賴(lài)于性別文化，我國(guó)需要先行解剖素來(lái)偏重于男性的性別觀，在糾偏中培養(yǎng)出足夠的性別文化后再來(lái)審度性別文明之生發(fā)。具體回應(yīng)到女性專(zhuān)項(xiàng)立法問(wèn)題而言，由于我國(guó)與他國(guó)的性別觀性別文化相殊，那么，在我國(guó)的當(dāng)今，需要什么樣的女性專(zhuān)項(xiàng)立法？怎樣制定？怎樣實(shí)施？怎樣把握實(shí)施程度實(shí)施效果？對(duì)于這些問(wèn)題的解答，必須立足于我國(guó)的性別文化氛圍，他國(guó)同一問(wèn)題的解答只能作為攻玉之參照而非求同之樣本。換言之，我們需要體悟和借鑒的是他國(guó)性別文化的精神精髓，需要建設(shè)和培育的是具有我國(guó)自有話(huà)語(yǔ)自有話(huà)語(yǔ)語(yǔ)境的性別文化和性別文明。