論法理思維的特性

邱本

〔摘要〕 法律思維、法治思維與法理思維是三個相互關聯但又有所區別的重要概念。其中，法理思維是一種普遍性思維、一種理論思維、一種價值思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維。法理思維既是法律思維、法治思維的原理和基礎，又是法律思維、法治思維的指導和引領。法理思維的特性決定了從法律思維、法治思維到法理思維的必要性，這是一個逐步遞進和不斷升華的過程，我們迫切需要促進這種遞進和升華。

〔關鍵詞〕 法理思維，法律思維，法治思維

〔中圖分類號〕D90 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2019）01-0005-14

人是一種有思維、會思維的動物，人的思維直接支配人的行為，人有什么樣的思維就有什么樣的行為。法律是人的行為規范，法律要有效地規范人的行為，關鍵是要規訓好人的思維，使人們依據法律思維，進而實現法治。但法律要規訓好人的思維，就需要研究法律思維。

關于法律思維，人們已經做了許多廣泛而深入的研究，并取得了豐碩的成果。在此基礎上，黨的十八大報告《堅定不移沿著中國特色社會主義道路前進 為全面建成小康社會而奮斗》、十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》以及十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等又提出或重申了“法治思維”。至于兩者的關系，有人認為，法律思維是根據法律進行思考，法治思維是以法律規范為基礎、圍繞法律及其相關社會規范進行思考。相比較而言，法治思維更加全面和綜合。法治思維能夠彌補法律思維的不足，二者的區別主要表現在法律主體、評價標準、作用范圍和學科屬性上。法律思維與法治思維共同指向中國法治建設的實踐。從法律思維到法治思維展現了法治的拓展和深化。〔1 〕也有人認為，法律思維就是法治思維，法治思維是法律思維的政治化，是法律思維向政治思維的延伸，要求政治人也應該像法律人那樣思考。法律思維的目標與法治思維是一樣的，都是要達到法治目標的實現。兩者的不同在于，法律思維主要是指法律人的職業思維，它的作用范圍主要是司法領域，而法治思維主要是想把法律思維推廣到政治和社會領域。從法治發展的歷史來看，法律思維是法治思維的楷模，是政治人對法律人思維和行為方式的模仿。〔2 〕還有人認為，法治思維是基于對法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理實踐思維。① 等等。張文顯教授在法律思維、法治思維的基礎上進一步提出了法理思維，認為法理思維是法律思維和法治思維之上的高級思維，屬于真理性、價值性、普適性思想。① 限于論題，本文也將涉及法理思維與法律思維和法治思維的一些關系，但主要論述法理思維，特別是法理思維的特性。

一、法理思維是法律思維、法治思維的基礎

許多人認為，法律思維就是“依（根）據法律思維”。如鄭成良教授認為：“法律思維是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思考模式或叫思維方式。” 〔3 〕62梁慧星教授認為：“法律思維的本質特征是，嚴格按照法律條文進行判斷。” 〔4 〕林來梵教授認為：“法律思維就是以法律規范為準據的思維”。〔5 〕陳金釗教授認為：“法律思維就是根據法律的思考”。〔2 〕

大家之所以如此認為，不僅是望文生義，而且是為了法律至上的法治原則和宗旨。因為信仰法律是法治的前提，也是法律思維的目的。法律思維是為了信仰法律、實現法治，而不是貶損法律、妨礙法治。法律思維是為法律、法治而思維。就此而言，法律思維與法治思維并無二致。

這里的問題是怎樣界定其中的“法律”，但人們對“法律”的界定并不統一。許多人僅把法律思維局限于司法思維或法官思維，因此，他們所界定的“法律”主要是法律規則，并不包括法律理念、法律目的和法律原則。雖然也有人把“法律”界定得比較寬泛，不僅包括法律規則，而且包括法律思維規則、法律目的、法律理念、法律價值，甚至還認識到，“目的、理念和價值等在很多場景下也發揮著極為重要的、甚至是決定性的作用。沒有法治理念很難做出符合法治原則的解釋和論證。” 〔2 〕但由于他們堅持形式法治，以規則為中心、以尊重規則為宗旨，且認為法律目的、法律理念、法律價值具有不確定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外，在司法實踐中還有一條戒律，叫做“不可輕易向一般原則逃避”，這就進一步限制了法律原則在司法實踐和司法思維中的適用。有人也看到了法律規則的局限性，如滯后性、僵化性、漏洞性等，但“兩害相權取其輕”，仍然堅持在法律思維中法律規則優先。這樣一來，“依據法律思維”就被簡化為“依據法律規則思維”。

這就涉及到對法律（規則）及其適用的正確理解。

法律規則是抽象的、一般性的，但法律規則所要適用的個案是具體的、特殊性的，兩者很難一一對應，更不是天造地設的絕配，兩者之間存在著不可避免的不對應性，甚或脫節性。如曾有一則廣告說：“買一套仕奇西服贈一套杉杉西服”。杉杉西服狀告仕奇西服不正當競爭，要求其賠償自己的損失。但法官查遍了我國的《反不正當競爭法》，它只規定了11種不正當競爭行為②，其中并不包括上述特定情形。如果人們只會機械地照抄照搬適用法律，那么，許多案件不是無法審判，就是審判不當。要克服這種情況，就不僅需要法律思維，而且需要法治思維，更需要法理思維。因為理為法源，法在理中；思及法理，自有法律。

法律是固定的、穩定的，而法律所要調整的社會關系是變動不居的。這就使得法律具有滯后性，甚至法律制定之日就是法律與社會關系脫節之際。要克服法律的滯后性，使法律能夠與時俱進，就不能僅僅依據法律思維、法治思維，還要精通銘記法理，依據法理思維。否則，法律調整社會關系，就猶如刻舟求劍，不僅不能調整好社會關系，反而會束縛社會發展，甚至損害法律的形象和權威。如我國《刑法》等規定的“投機倒把罪”就是如此。確立社會主義市場經濟體制都好長時間了，我們的一些法律還一直規定著“投機倒把罪”，直到2009年的《刑法》修改才將其予以廢除。又如2004年我國就“人權入憲”了，但直到2012年我國《刑事訴訟法》的修訂才將“尊重和保障人權”寫入其總則，整整晚了9年。當時還被許多人認為這是《刑事訴訟法》修改的最大亮點，但我看這恰恰是最大缺點。

法律規則是有限的，但法律規則所要調整的領域是無限的，這就使得有限的規則難以完全把握無限的世界。要真正做到“天網恢恢，疏而不漏”，不是貪多法律規則，規則再多也無濟于事，而是訴諸法律原則，法律原則是兜底條款，是萬法之源，也是萬能之法，是沒有法律時的法律。如《瑞士民法典》第1條規定：“（1）凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。（2）如本法沒有可以適用的規定，法官應依據習慣法，無習慣法時，應依據他作為立法者所制定的規則裁判之。（3）于此情形，法官應遵循公認的學理與慣例。”這就在立法上確立了學（法）理作為法律淵源的地位，具有重大意義。在法律（典）中規定法律的基本原則也是我國法律的一個優良傳統。如我國的許多法律都首先規定了基本原則。在英美法系國家也非常倚重法律的基本原則或法律的基本理念，如美國聯邦最高法院作出的那些著名判例，它們援用最多的就是憲法（原則）及其修正案。實踐證明，只有訴諸法律原則、法律原理，才能用有限的法律把握無限的世界，真正實現法治。

法律是死的，法官是活的。所以我國古諺云：“徒法不足以自行”“有其法尤貴有其人”，死的法律只有依靠活的法官才能靈活運用。但靈活運用又不能亂用濫用，這就需要法理思維。西方法諺說：“法律是不會說話的法官，法官是會說話的法律。” 〔6 〕224法官就是要將法律不能說的話說出來。當然，法官不能胡說亂說，而要說得合乎法律（治）的宗旨、說得合乎邏輯、說得有道理，能以理服人，這就需要法理思維。法理思維具有彌補法律漏洞、續造法律、指引法律等重要功能。所謂的法律思維、法治思維，歸根結底都離不開法理思維，甚至均要上升為法理思維。

所以，依據法律思維不限于、不等于依據法律規則思維，還應包括依據法律原則思維以及法理思維。信仰法律不等于迷信法律規則，更不能“惡法亦法”。這里需要評論一下法律實證主義。霍姆斯說：“法律是法律人的圣經。法律人只有一個共同準則，那就是法律。”但我們對霍姆斯大都只是正面評價，其實他在美國法律史上也是一個充滿爭議的大法官。他在司法中有時也是選擇性司法，如他對反壟斷法的司法就是如此。霍姆斯基于他的歷史哲學觀念，對《謝爾曼法》非常反感，在1904年北方證券公司訴美國一案中，霍姆斯就投了反對票，認為裁定北方證券公司違反《謝爾曼法》是站不住腳的。他的異議令提名任命他為大法官的老羅斯福總統極為光火，以至于氣憤地說：“我用香蕉都能雕刻出一個比他更有骨氣的法官。” 〔7 〕144之所以如此，與其說是與其依法思維有關，不如說是與其法律理念、法理思維有關。有什么樣的法律理念，就有什么樣的法律思維，也就是說，是法理思維決定著法律思維。

僅僅籠統地說法律思維、法治思維是不充分的，它沒有突出法理思維的重要性。僅有法律思維、法治思維也是不全面的，還要有超越它們的法理思維。沒有法理思維，法律思維、法治思維都會不可避免地存在漏洞、陷入片面、處于僵化。法理思維既是法律思維、法治思維的基礎，又是它們的指導，還是它們的升華。法律思維是奉法，法治思維是踐法，法理思維是明理，明理才能更好地奉法、踐法。因此，法理思維超越法律思維、法治思維。

二、法理思維是一種普遍性思維

在法律思維中普遍性優先于特殊性，這是由法律的屬性決定的。

我國的黃老學派要求法律“不苛細小”，陳亮認為“法深無善治”，王夫之主張“無定法”，黃宗羲所謂“法愈密而天下之亂即生于法之中”；西方的亞里士多德指出，“法律始終是一種一般的陳述”，盧梭認為：“法律的對象永遠是普遍的，它絕不考慮個別的人以及個別的行為”，〔8 〕225-226黑格爾說，“法對于特殊性始終是漠不關心的”， 〔9 〕58等等。這些觀點都深刻地揭示了法律的普遍性這一基本屬性。

如立法，就是從紛繁復雜的特殊性中抽象概括出能夠普遍適用的一般性法律規則。所以，柏拉圖指出，立法者“無法為種種情況立法，而只能用一般性的立法方式”； 〔10 〕18保羅說：“立法者并不關注那些只發生過一兩次的情形” 〔8 〕225-226。黑格爾在其《法哲學原理》中曾引用了這么一個例證：“依據法律規定，傳喚病人到法庭作證，只供給他‘jumentum（馱獸）使用。”這里的“jumentum（馱獸）”就是一般性的規定，可能是馬，也可能是二輪車或四輪車，但如果法律規定得這樣詳明，“不僅區別了馬和車，而是還區別了這種車和那種車，即有蓬的并裝飾起來的車和不很舒適的車”。黑格爾認為：“這種事情甚或對這種事情所作博學的說明是瑣屑的，這將是對這種或那種博學的一種最大的觸犯。” 〔9 〕8-9只有普遍性的法律才能普遍適用，而特殊性的東西只能特定適用。

又如司法，即是將一般性的法律規則適用于特殊性的案件，盡管其中法官享有自由裁量權，可以具體案件具體分析，但也要保證對特殊性案件的判決合乎一般性的法律規則，特別是合乎法律的基本原則或基本精神。對于判例來說，就尤其如此。法官所確立的判例，要能夠成為通例，今后可以在類似案件中被援引通用。法官不僅在審判眼前這個特定的個案，但同時也在確立和重申一條普遍的法律規則，或創設一個先例，向社會宣布一項法律規則和一種預期，以后類似的案件將得到類似的處理。所以司法思維是一種普遍性思考而不是特殊性思考。〔11 〕如果司法思維過于考慮特殊性，就會特事特辦，“一事一議”，因事（案）而異，因人而異。這樣就不能普遍地適用法律，就不能保證司法判決的公平正義。

可見，無論是立法思維還是司法思維都是一種普遍性思維或規律性思維。這正是“法律”與“規律”在英文中都是“law”的一個重要原因。但要達到這種普遍性思維，就需要法理思維。普遍性寓于特殊性之中，從特殊性到普遍性，是一個抽象、歸納、概括的過程，這一過程就是（法）理論思維的過程。不會抽象、歸納、概括，就不會（法）理論思維。僅僅局限于特殊性，不能上升到普遍性，“見樹不見林”，還不是（法）理論思維。普遍性寓于特殊性之中，從特殊性到普遍性，也是一個去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的過程，這一過程也是（法）理論思維的過程。僅僅就事論事、事不至理、理不服人，還不是理論思維。（法）理論思維的目的是為了提煉、獲得理論、法理。反過來，是否獲得理論、法理也是檢驗是否（法）理論思維的試金石。可見，普遍性的東西正是理論性的東西，普遍性的規（原）則正是法理思維所追求的東西。追求普遍性是法理思維的基本方法和基本內容，在很大程度上，普遍性思維與法理思維是一致的。

與特殊性思維相比，普遍性思維是一種高級思維，較為難以掌握，需要無窮的思維訓練。毋庸諱言，我們的許多法律思維還沒有達到理論思維、法理思維的程度或高度。我們的一些立法，其普遍性就不夠。如《民法總則》第9條規定：“民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。”這條規定被一些人大加贊賞，認為它體現了21世紀保護環境、“綠色發展”的時代精神，是中國民法的特色，使我們的民法成為了“綠色民法”。但恰恰相反，這條規定太局限于時代、太有特色了，以至于普遍性不夠，甚至沒有普遍性。民法調整的主要是人與人的關系，而不是人與自然的關系。要是這也算是民法的“基本原則”，那么民法的基本原則就太多了，甚或就無所謂民法的基本原則了。事實上，民法的主體制度、物權制度、債權制度和責任制度等本身就“有利于節約資源、保護生態環境”。特別是該條規定完全可以被第8條這一普遍性的規定所吸納或涵蓋。《民法總則》第8條規定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”因為“節約資源、保護生態環境”早已成為社會公認的、不言而喻的“公序良俗”。

法律的制定特別是法典的編纂是一種高超的理論思維、法理思維，也是一個民族理論思維、法理思維能力和水平的標志。一個民族的理論思維、法理思維能力和水平的高低決定著該民族有無能力以及能否制定自己的法律或法典。這也是當時薩維尼反對制定德國民法典的重要原因之一。我們要編纂好我們的民法典，也亟需大力提高我們的理論思維和法理思維能力和水平。至于我們的許多判決，也許由于缺乏判例法傳統，但更多的是由于理論思維、法理思維能力和水平的限制，使得我們的許多判決大都是就案論案，不要說從中概括出普遍性的規則或原則來，就連其中的道理、法理都不能說清道明，以至于我們只有判決，而沒有判例，一些指導性案例實質上也無多少指導性意義。也正因為如此，所以我們的司法對立法的反饋和促進作用還遠遠沒有充分發揮出來。

三、法理思維是一種理論思維

法律是人的行為規范，法律表面上規范的是人的行為，但人的行為直接受人的思想觀念支配，因此法律要有效地規范人的行為，關鍵是要做通做好人的思想工作，把道（法）理說清道明，并說到人們的心坎里去，使人們心服口服。這就說明，法學歸根結底是一門（思想）理論性的學問。雖然任何一門學問或學科都應講理，但鑒于法律是一種強制性規范，它以國家強制力保證執行，而越是強制性的東西，就越要講理，最具強制性的東西，就應最講理，這就要求法學不是一般地講理，而應是一門最講理的學問。法律和法學的屬性決定了法律思維歸根結底是一種理論思維。“有理講倒人”，沒有理論思維，沒有很高的理論思維，就只能就法論法、強詞奪理、以力壓人，而不可能講出理、講好理、講倒人。

馬克思說：“分析經濟形式，既不能用顯微鏡，也不能用化學試劑，二者都必須用抽象力來代替。” 〔12 〕8其實，不僅分析經濟形式如此，分析許多問題包括法律問題也要如此。面對紛繁復雜的無限世界，人類理性和知識是有限的，人類只能通過抽象力去把握紛繁復雜的無限世界，透過現象抓住本質，經由特殊達到一般，進而以簡馭繁、以少勝多。這正是理論思維的過程和特點，也是理論思維的優勢和長處，還是人類的力量所在和偉大之處。人類正是通過理論思維才克服了人類理性的局限和知識的不足，能夠在理論上整體地把握無限世界，用理論思維認識、解釋、改造和統合無限世界。理論思維是人類的一種高級思維形式。恩格斯曾指出，當經驗研究積累了龐大的實證知識材料以后，要對其進行系統地整理，并需要在各知識領域之間確立正確的關系時，便進入了理論領域，在這里，經驗的方法就不管用了，而只有理論思維才管用。〔13 〕435并認為：“一個民族要想站在科學的最高峰，就一刻也不能沒有理論思維。” 〔13 〕437這對于法律思維、法理思維也具有重要的指導意義。法律（典）是全社會集思廣益的結果，是全民族集體智慧的結晶，是整個民族精神的體現，因此法治文明就是一座科學的最高峰。拉德布魯赫說：“法學對人的智識愿意提供也許是最好的科學思維技巧的訓練，——任何人，當他從法學轉向其他科學時，都會感謝曾有過這種法學的潤養。” 〔14 〕138綜觀世界法治大國強國，如法國、德國、英國和美國，它們之所以如此，雖然有各種各樣的原因，但其中有一個共同的原因，那就是這些民族都非常擅長理論思維，出現了一代又一代里程碑式的思想家、理論家、科學家和哲學家，并且都特別重視和強調理論思維。否則，它們不可能制定出鴻篇巨制的法典，不可能作出彪炳萬世的判例。法律（典）制定得如何，是一個民族和國家理論思維的集中體現和具體標志。

所謂的理論思維，主要包括概念、判斷、邏輯、推理等環節和過程，核心和宗旨是理論或論理，“什么也大不過理去”。理論思維的目的是為了訓練人們的理論能力和理論水平，使人們能夠合乎理論思維的規律、特點和要求去理論或論理，比如提出概念、作出判斷、合乎邏輯、正確推理等等，它們構成一個具有解釋力的解釋系統。博登海默曾指出：“概念乃是解決法律問題所必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。” 〔8 〕465還有，以權利義務為基石范疇，將紛繁復雜的社會關系具結為各種權利義務關系進行思維，也是法律（理）思維的內容和特點。等等。但理論思維不是輕易能夠達到的，需要經過長期的理論思維訓練。正如恩格斯所指出的：“理論思維無非是才能方面的一種生來就有的素質。這種才能需要發展和培養，而為了進行這種培養，除了學習以往的哲學，直到現在還沒有別的辦法。” 〔13 〕435-436法理思維是理論思維在法律思維中的具體貫徹和直接體現，法理思維的培養，除了熱愛法理、學習法理、研究法理，也沒有別的辦法。厭惡法理、不學法理、拒絕法理就不可能培養法理思維。

法理思維當然要圍繞法理而思維，并且要思及法理、獲得法理，否則就不是法理思維。但法理思維不僅是為法理而法理，而且要思及人間正道、人生至理，因為“有理走遍天下，無理寸步難行”，歸根結底，法律是靠有理而不是靠強制力走遍天下（普遍適用）的。法理思維的根本目的是為了對法律問題，如法律的基礎、法律的本質、法律的規律、法律的適用、法律的宗旨、法律的使命等，作出超越經驗思維、表象思維、常識思維更普遍、更科學、更有效的把握、理解和說明，做到有根有據、合情合理、以理服人。如果不是為了把豐富的法治實踐提高到應有的（法）理論高度，并以（法）理論指導法治實踐，那么我們根本就沒有必要進行什么法理思維。雖然如此，但不能直達法治實踐目的而拋棄法理思維，因為有了法理思維才能更好地達到法治實踐目的。正如“理論聯系實踐”，前提是首先要有理論，否則拿什么去聯系實踐？

四、法理思維是一種價值思維

長期以來，人們都將法學視為是一門應用性學科，強調它的實用性，同時又進一步將實用性理解為“可操作性”，適用法律就是運用法律、操作法律。一段時間以來，法學界和法律界近乎偏執狂地迷戀法律的可操作性，將法律理解為明確的、可操作的規程和技術，將法律工具化、手藝化、技術化了。“法律可操作性”的標簽化蔓延導致了嚴重的后果。〔15 〕其中之一就是將價值判斷與法律思維對立起來，因為公平正義等價值判斷粗疏籠統、含糊不清、見仁見智，被視為不可操作而排斥在法律思維之外。似乎一旦價值判斷，就會妨礙法律思維，法律思維就沒有客觀公正性可言。因此，許多人拒絕法律中的價值判斷，進而否認法律思維中的價值思維。

之所以會出現這種情況，大概有以下原因：一是受后現代主義等各種思潮的影響，如反本質主義、反基礎主義、反根源主義、反價值判斷，消解一切“神圣的偶像”，奉行中立主義、多元主義和相對主義，不問目的，甚或沒有目的，“怎么都行”。對于這些主義，早已有人批判地指出：它們只不過是“沒有目標而造反，沒有綱領而拒絕，沒有未來應當如何的理想而不接受當前的現狀”。〔16 〕47實質上是只會破壞，但不會建設；看似“怎么都行”，其實無處可行。

當然，許多法律人并沒有那么深厚的哲學素養，只不過是對上述主義有所耳聞而已，甚至聞所未聞，或者充耳不聞。一般說來，人們自己缺乏什么就討厭什么、拒絕什么。他們拒絕價值判斷恰恰源于他們自己缺乏哲學素養、理論思維。由于這種人往往占絕大多數，“在少數服從多數”的“民主”機制下，“多數人的意見”往往就是“真理”。多數人的意見足以影響法律，也足以影響人們的法律思維，或者將他們的思維視為是法律思維。但“真理往往掌握在少數人手里”。沒有價值思維就無法區分大是大非，只能陷于細枝末節，“錙銖必較”，結果因小失大；不作價值判斷往往就流于表面，不明就里，甚至顛倒是非。人間事物早就打上了人類的深刻烙印，已沒有什么或多少純粹客觀的事實，事實判斷也無法拒絕價值判斷，就像人無法拒絕呼吸空氣一樣。而且拒絕價值判斷本身就是一種價值判斷。實際上，根本就沒有不受價值判斷支配的事實判斷，有的只是受何種價值判斷支配的事實判斷。一是在歷史和現實中，不少人做了錯誤的價值判斷，有些人借口價值判斷做了許多扭曲價值的判斷，甚或違背人類基本價值的判斷（決），使許多人對價值判斷失去了信心，不愿再做價值判斷。一是價值判斷是“高難度動作”，深受人們的價值觀念的影響，見仁見智，捉摸不定，不易操作，一般人難以“精于此道”，于是“自覺”地放棄了價值判斷，干脆“就事論事”，只作事實判斷。一是許多人之所以反對價值判斷，確實是“客觀實際的反映”，與我們許多人的法理思維能力和水平不高相適應。其實，主張“依據法律規則思維”是按照目前我國法律人素質的現狀設計的，不要說價值判斷或價值思維，能夠照抄照搬適用法律規則就不錯了。結果導致惡性循環，法律人成了機械的技工，只能照抄照搬法律，對一切“不確定性的東西”都無所適從，因而只好將其排斥在外，而原則、價值、法理恰恰就是一種“不確定性的東西”。但我們不能因為目前許多人不能或不會價值思維就拒絕價值思維。恰恰相反，正是因為目前我們許多人價值思維能力和水平不高，甚或還不會價值思維，才需要大力加強和提倡價值思維。我們在警惕價值思維弊端的同時，也要看到價值思維的優點，不要“潑洗澡水時把孩子一起潑掉”。如越是可操作性的法律規則因其過于明確具體也往往越難普遍操作，反而被人操作，看似有用實屬小用；而越是價值規范因其普遍抽象往往越具普適價值，因而也越有價值，看似無用卻有大用。價值思維的缺點不是證成法律思維的理由，恰恰是提倡法理思維、價值思維的根據。

不明目的的手段是可怕的，缺乏價值指導的工具是會異化的，脫離價值思維的法律思維是會脫軌的，甚至會違背法律的宗旨。公平正義等價值既是法律思維的基線、準線和中軸線，也是法律思維的底線、紅線和高壓線。一些冤假錯案往往就與法理思維、價值思維的缺失密切相關。

看看美國的一些著名判例，特別是那些推翻先例的判例，就足以說明法理思維、價值思維的極其重要性。如1803年馬伯里訴麥迪遜案、1908年馬勒訴俄勒岡案、1966年米蘭達訴亞利桑那州案、1973年羅伊訴韋德案、1989年德克薩斯州訴約翰遜焚燒國旗案，等等。這些著名的判例恰恰主要不是“以法律規范為準據的思維”，其中根本就沒有多少法律，特別是具體的法條，而大都是“擺事實，講道理”，并且總是“上綱上線”，是典型的法理思維、價值思維，在價值判斷上作最終判決。美國許多著名判例都是5比4通過的，之所以如此，不是事實判斷的結果，而是價值判斷的結果，歸根結底是各位大法官所持價值觀念不同造成的。有什么樣的價值判斷往往就有什么樣的法律判決。所以美國大法官的選任，主要判斷的不是其業務水平等事實，而是判斷其立場觀念等價值，本身就是價值判斷的結果。

不知道有些人是根據什么理由得出“法律思維要形式法治優先”或“法律思維以形式法治為主”的結論。其實，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，法律思維都不是如此，更不是一貫如此，而總是因時制宜、與時俱進，并且越來越趨向實質法治。如在大陸法系國家，出現了“法律社會化”運動，民法典的修訂越來越趨向實質正義，勞動法、社會法、經濟法等也因此而應運而生。司法大案如“紐倫堡審判”“東京審判”，就不是依據“形式法治”審判的，而是按照“實質法治”審判的。否則就無法追究那些罪大惡極戰犯的法律責任。小案如“妻子告發丈夫案”③、“槍口抬高一厘米案”④，也是如此。美國許多著名判例，特別是那些推翻先例的判例，不但不是“依（具體）法律規則思維”，而恰恰是“違（反具體）法（律規則）”思維。如美國1954年布朗訴教育委員會案就推翻了1857年斯科特訴桑弗特案，該案的判決不僅廢除了奴隸制，而且否定了種族隔離制度。正是這些“違法”思維推動了法律的進步和法治的文明。這種“違法”思維違反的是一些具體法律規則或判例，但更合乎法律精神和法治原則，這種“違法”思維不是形式法治而是實質法治，不是法律思維而是法理思維、價值思維。

許多主張形式法治優先或為主的人，都承認一個前提，那就是法律本身優良，否則，形式法治無從談起。對于惡法來說，無論形式多么優美、程序如何完善，都不可能得到善治。就像劣質原料即使經過再好的工序也不可能產出優質產品一樣。他們所謂的良法，其實就包含著價值判斷，只有價值理念優良的法律才可能是良法。但目前我國的實際情況是，雖然法律體系基本建成了，但遠不能說我們的法律及法律體系優良了。在這種情況下，形式法治優先或為主，不僅沒有了堅實的前提，而且會有嚴重的后果。在司法實踐中，不少案件程序走完了，但結果并不正義，甚至出現了不少冤假錯案。程序是道道把關、層層過濾、步步設防，本質上是一種糾錯機制。程序正義是為了保證實體正義，但未必始終如此。有時形式正義反而成為了掩蓋實質不正義的合法借口。那種游離于實體正義之外的程序正義，或者為程序正義而程序正義，是本末倒置的，也是沒有意義的。這種形式法治，是法治中的形式主義，但同樣是形式主義，一切形式主義都有其固有的局限和弊端。這種程序優先往往是“按程序辦事”，走過場，官僚主義。形式法治淪為“依法辦事”“就法論法”“照抄照搬”，其實是一種偷懶法治、懶漢法治。如當前的學術評價，只看論文所發刊物的級別，而不看論文本身的內容，就類似于“形式法治”。許多人特別是管理者之所以崇拜這種“形式法治”而不喜歡“實質法治”，就因為這樣省事、可以偷懶。據此，只要翻翻刊物的級別就可以了，不必勞神費力去審閱論文的實質內容。更何況“形式法治”還避免了不必要的紛爭，因為“文無第一”，文章好壞，本來就言人人殊，難以評判。

法理思維不滿足于形式法治，還要追求實質正義，要“上綱上線”，要分清“大是大非”。只有“上綱上線”，分清“大是大非”，才能經得起法律的審判、實踐的審判以及時間的審判和歷史的審判。具有價值判斷并合乎價值判斷的法律思維才是有價值的。法律思維離不開價值思維的指導和規訓。正如拉德布魯赫所告誡的：“某些法律職業人在其學習期間，也許終其一生都還不一定知道：法不僅是生活之需，而且也是一種精神；法律學術，不僅是一門手藝，而是也是一種陶冶價值。” 〔14 〕131法律思維并不是目的，經由法律思維的訓練，進而培植法律信念、樹立法律信仰、體現法治精神、促進法治建設才是更為重要的目的和價值。

五、法理思維是一種理想思維

許多人基于法律是實踐規則，法學是應用性學科，因而他們所主張的法律思維非常現實。如他們之所以主張形式法治，其實是降格以求適應目前我國的法治實踐，依法思維比違法思維更好而已，但并不是法律思維的理想思維和最佳思維。目前我國進入了“訴訟社會” 〔17 〕，訴訟案件劇增，但我國的司法機關人員不足，案多人少，還要按時審結，給司法人員造成巨大的工作壓力，他們能依法思維、依法辦案就不錯了，豈有時間進行理論學習和理論思考，豈能從事法理思維？那是一種理想化的追求。

特別是一些先是法學教授后從事司法實務最后又回歸法學教研的人士，他們經過“理論聯系實踐”，結果放棄了理論，皈依他們所理解和認同的“實踐”，以至于喪失了理想。“實踐出真知”，他們這種“實踐轉向”似乎更有說服力，經由他們提倡司法思維比純粹學院派主張法律思維更有說服力。理論與理想密切相關，在很多時候和很大程度上可以說，談理論就是談理想，沒有理想追求，就沒有理論情懷。其中，講法治也是講理想，也需要理想。

我們要警惕司法實踐中的“務實主義”（“現實主義”），這種“務實主義”往往是“事務主義”“功利主義”。人們忙于事務，流于事務，陷于事務，無暇思考，怠于思維，缺乏理想，反而被現象所迷惑而不得要領。熟知非真知，熟知反而影響真知，真知恰恰要突破熟知，即所謂的“不識廬山真面目在，只緣身在此山中”。所以，要認識事物（務），既要深入其中，但更要出乎其外。馬克思創立唯物史觀就是如此。⑤人常說“實踐出真知”，其實準確地說是“實踐出經驗”，但即使是經驗也是總結出來的，不經總結或者不會總結，連經驗都未必有，更不要說思想、理論了。而經驗只有經由思想抽象、理論概括，才能普遍化，才有普適性，否則，就是狹隘的經驗主義，這種狹隘的經驗主義只能適用于一時一地一事，不能普遍適用，正如毛澤東所批評的，“在延安學了，到富縣就不能應用”。〔18 〕798這種不能普遍適用的東西，對于法律而言就沒有價值，因為法律是一種普適性規則。法律思維的根本目的，就是要思維這種普適性規則，要思出這種普遍性規則。否則，法律思維就是多此一舉。如果經驗不能經由法理思維而達到普遍性，“放之四海而皆準”，那么，霍姆斯所說的“法律的生命從來不是邏輯而是經驗”，就未必正確。一切思維包括法律思維，其實都不應是就事論事，而應是由事至理、由表及里、由特殊性的經驗上升到一般性的理論。這種思維就是法理思維。要改變彌漫于法學界和法律界的現實主義，迫切需要法治理想、法理思維和理想思維。

過于現實化的法律思維，往往局限于現實、屈從于現實，把現實作為法律思維的基礎和目的，這種現實化的法律思維是“唯現實而思之”，甚至為現實辯護或辯解，而不致力于提供一種理想思路、理論設計和改革措施，更無意于改革現實，很容易蛻變成一種“犬儒主義”“無為主義”“不作為主義”。這是一種懶漢思維。與之不同，法理思維要確立法治愿景、描繪法治藍圖、指明法治方向、樹立法治信心、作出法治努力、實現法治目標。

自從人直立行走以來，人的視野就擴大了。人不只看眼前和腳下，“還有詩和未來”。人是有理想的，并不滿足于現實，因為現實世界并不能令人滿意，更不能滿足人的需要，因而人要改造世界、征服世界。人類基于現實不是為了屈從現實、服務現實，而是為了超越現實、將理想變成現實。這是人類理性和思維的根本使命之所在。如果現實與理想是一致的，那么一切學術研究都是多余的。所以，自柏拉圖始，就提出了理念的問題，所謂的理念就是某種超越現實的東西，就包含著理想，這是西方哲學的一貫傳統，以至于懷特海認為：“對構成歐洲哲學傳統最可靠的一般描述就是，它是對柏拉圖學說的一系列腳注”。 〔19 〕63康德說：“有兩樣東西，人們越是經常持久地對之凝神思索，它們就越是使內心充滿常新而日增的驚奇和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律。” 〔20 〕220這兩樣東西就是人的理想，恰恰是人的本性之體現和要求。人既要立地，但也要頂天，如果局限于現實、屈從于現實，那么一切人類理性活動、思維活動都失去了意義。

法治本身就是人類的偉大理想。對于無法無天的人治，法治所要求的依法而治就是理想；對于獨裁專制，法治所要求的民主自由就是理想；對于身份特權，法治所要求的平等人權，就是理想。等等。為了實現法治的理想，人類經過了長期的奮斗犧牲，法治的歷史，就是一部人類不斷追求理想并逐步實現理想的歷程。但法治是一種崇高遠大的理想，不僅在中國，就是在世界范圍內，都還沒有完全徹底實現，因此，講法治也是講理想，也需要理想。我們不需要司法浪漫主義，但也不能滿足于司法事務主義，還需要司法理想主義。法治建設永遠在路上，并且在前進路上仍然充滿著艱難險阻，必須堅定理想、追求理想。特別是對于法治建設正處于“爬坡過坎”階段的我國來說，更不能安于現狀，尤其不能用不能令人滿意、不甚合理的現狀來聯系理論，并要求理論去屈從它。相反，既要理論聯系（適用于）實際，也要實際聯系（上升到）理論。

六、法理思維是一種求真思維

法律思維、法治思維之所以必要、之所以重要，歸根結底是為求真而思維，即為了追求真實、真相、真理和真法而思維。也正因為如此，才需要將法律思維、法治思維提升為法理思維。與法律思維、法治思維相比，法理思維更要求真，也更能求真。

求真就要實事求是。但有人把法律思維與實事求是對立起來，認為“多年我們強調實事求是原則，這是不對的。要反實事求是。” 〔21 〕這是基于作者對實事求是的理解去對應法律思維所得出的結論。但作者對實事求是的理解并不完全準確。

如認為合法性優先于客觀性。其實，合法性與客觀性并不是完全對立的，在許多情況下，合法性與客觀性是一致的，合法性建基于客觀性，并包含著和意味著客觀性，否則，就沒有合法性可言。不客觀也往往不合法，“以事實為根據，以法律為準線”，就要求判決結果要達到客觀性與合法性相統一。這是絕大多數情況，也是理想狀態。但由于各種原因，在特定條件下，人們難以完全達到客觀性，所以不得不追求合法性。但這不等于說，法律思維就放棄了客觀性，合法性不必符合客觀性。雖然有合法性與客觀性難以兩全的少數情況，但不能因為少數情況而否定多數情況。

法律思維與實事求是并不是對立的。實事求是，并不要求“未經查明事實，不能作出審判”。由于審判期限等原因，要求法庭“無論真相是否查明，都要即時下結論”。這樣做也不違背實事求是，如按照現有的認識作出目前的判決，正是實事求是。不可能完全查明事實卻硬要完全查明事實，要求及時審結而不及時審結，那才違反實事求是。有條件地尊重客觀事實，也沒有違背實事求是。按條件審判，是什么條件就按什么條件審判，正是實事求是。站在法律立場也能審查客觀事實，并不必然與客觀事實相左。不顧條件、無條件地追求或奢求客觀事實才是違背實事求是。如關于法律真實與客觀真實之爭，大都是多余的，陷入了一個迷局而不能自拔。不是說客觀真實與法律真實沒有區別，也不是要放棄客觀真實而追求法律真實。如果能夠追求客觀真實，仍要追求客觀真實，并且力求法律真實與客觀真實相一致。如果能夠追求客觀真實而不追求客觀真實而止于法律真實，那就不是實事求是。放棄客觀真實而追求法律真實，也不是說客觀真實有什么不好，而是陷于各種原因難以追求客觀真實，所以退而求其次追求法律真實，這正是實事求是。明知不可為而為之與明知可為而不為之，都不是實事求是。

無罪推定也不違反實事求是。因為無罪推定并不是虛擬事實，一個人犯沒犯罪，既不能證實，也不能證偽；或者既可以證偽，也可以證實。這就是一種事實狀態，就是一種客觀存在，只是鑒于“兩害相權取其輕”，推定其無罪而已。這正是實事求是。相反，既然不能證實，就推定其有罪，那才違反了實事求是。不僅法律中存在“二律背反”的情形，現實中許多事情都存在“既不能證實，也不能證偽”或者“既能證實，也能證偽”這種“二律背反”的情形。如上帝就是如此，既不能證實，因為誰也沒有見過上帝；也不能證偽，因為冥冥之中總有上帝的影子（響）。所以康德說，這不是科學（知識）問題而是信仰問題，科學（知識）要為信仰留地盤。無罪推定類似于此，或許與此有關。又如舉證責任、法律推定（如產品合格推定）、“視為送達”等等，這是一種立法技術，既是一種虛擬事實的技術，但也是一種確定客觀事實的技術，即形式上是虛擬事實，但并不是為了否定事實，而恰恰是為了更好地確定事實。“說事實尚未查明，認識活動就不能停止”，實事求是并非如此。認識活動和認識結果包括真理都是有條件的，因而也是相對的，正如作者所言：“實事求是是有條件的，在合理的使用范圍內才是好的，出了合理的范圍以事實求是的名義可以干出好多壞事。” 〔21 〕根據條件就是實事求是，脫離條件就不是實事求是。像“超期羈押”就是不顧條件、甚至不講條件，才是違背了實事求是。

所有這些都說明，法律思維不能將合法性與客觀性對立起來，更不能說法律思維要反實事求是。

這也涉及到真理觀的問題。長期以來，許多人都認為真理就是主觀符合客觀。其實這是一種奴隸性的真理觀，并非主體人的真理觀。由于客觀世界并不能完全滿足人的需要，人們決心認識世界，人們認識世界是為了改造世界，使世界更好地滿足人的需要，所以，客觀也要符合主觀，符合人的真善美的要求或追求。這就決定了，真理不僅僅是事實判斷，還有價值判斷，兩者是不可割裂的，而應是統一的。如真善美就應是統一的，所以李澤厚主張“以美啟真”“以美儲善”。在法律思維中尤要追求真善美的統一。我們常常稱一個好的判決是客觀公正的判決，其中就體現了真善美的統一，即它不僅確乎事，而且酌乎情；不僅合乎法，而且明乎理；不僅向善，而且尚美，因而才不僅客觀，而且公正。法律思維不僅是求真，而且要向善，還要尚美。或如張文顯教授所說的“法律是求真向善尚美的藝術”。這就超越了法律思維，而要求法理思維。

還要指出的是，法律上的真，法律思維之求真，并不等于法律人所求之真，或法律人所認為之真。這是由法律的屬性決定的。對于法律來說，常識、共識往往就是真理，就是法理。正如老子曰：“知常容，容乃公，公乃王，王乃天，天乃道，道乃久”。〔22 〕40所以法律既要“求真”，又要“寓俗”。但有些人借口法律的專業性而將法律與常識對立起來，總是將法律思維與（日）常識思維對立起來，發誓要掘深法律的“專業槽”，免得外行人也能到里面吃上一口，以凸顯法律思維的專業性（壟斷性）。其實這是一個誤區。不合常情常理、常識共識的往往也是不合理、不合法的。話說回來，僅憑常識共識就能解決的問題，又何必訴諸法律思維呢？法律要“入鄉隨俗”，不可“卓爾不群”。法律思維不是“奇思妙想”，守正即可，不必出奇。法律思維不是為了突破常識共識，而是為了更好地合乎常識、尋求共識，是否合乎常識、能否尋求共識，恰恰是法律思維的一個重要內容。還有人將科學與常識的關系套用到法律與常識的關系上來，據此認為法律思維也可以突破常識、不顧常識。其實，科學與常識也不是天敵，科學可以突破常識，變成新的常識，并用科學的常識取代錯誤的常識。但法律是保守的，不是急先鋒，法律不能違背常識，因為“習慣是法律之母”“國法莫大乎人情”；法律是社會的行為規范，法律是“社會共識”，是“約定俗成”的。法律應當遵循常識共識并經得起常識共識的檢驗，連常識共識都不合乎的東西，就顛倒了最起碼的是非觀念和真理標準，是不可能合乎法律的。法律思維不是少數法律人的專業思維而是社會公眾的共同思維，法律思維要力求人同此心、心同此理。實踐證明，社會公眾并不都是法盲，社會常識共識并非對法律一無所知，社會輿論并非都在“綁架”司法，有時恰恰相反，“當局者迷，旁觀者清”。“當今的中國似乎正在走過悖論的峽谷：由于缺少有效的法律評價機制，公眾的一些樸素的正義感與見解，反而比法律人更敏銳地看到了法律本身的缺陷。” 〔5 〕如“許霆案”就得益于社會常識共識，因為社會常識共識告訴人們，沒有幾個人能夠經得起類似的考驗。即使換做檢察官或法官，如果他們一時糊涂，也可能如此。因此，換位思考，將心比心，就不會按照“盜竊金融機構罪”判處許霆無期徒刑，而應按照《刑法》第 63 條中有關特殊減刑的規定（實質上就是法理）對其從輕改判。還有2003年的“劉涌案”。劉涌犯有“組織領導黑社會性質組織罪”“故意傷害罪”“故意毀壞財物罪”“非法經營罪”“行賄罪”“妨害公務罪”“非法持有槍支罪”，情節特別惡劣，罪行極其嚴重，社會危害極大，引起了社會公憤，以至于不殺不足以平民憤。但十四位“一流法學家”卻起草了一份《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》。在這份意見書里，這些“一流法學家”們認為可能存在刑訊逼供，“刑訊逼供影響了有效打擊犯罪”“應盡快建立刑訊逼供舉證責任倒置制度”“應從打擊犯罪至上到保障人權至上”“壞蛋也要被公正對待”“改判是為了保障人權”等等。這些法律專家的意見與公眾的觀點相距甚遠。那么究竟誰是誰非呢？當然，某些法學家自視甚高，認為中國的法官水平比中國的法學教授低下，公眾的水平就更低下了，因此民憤不能夠代替法律。但不管怎么樣，最后還是公眾出于“殺人償命”的常識共識判斷所引發的公憤判處了劉涌的死刑。這是社會公眾戰勝專家，常識共識戰勝歪理。因此，大可不必將法律人的法律思維視為高人一等，也不要對社會輿論置若罔聞。我們不要忘記美國聯邦大法官杰克遜的“實話實說”：“不是因為我的判決是正確的，所以它才是終局的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因為它是終局的。” 〔23 〕社會公眾對法律、司法的輿論，恰恰是社會公眾法治意識增強的重要標志，也是社會公眾關心司法公正和法治建設的主要表現。一個恪守公正司法的人，不但不必懼怕社會輿論，而且應該歡迎社會輿論，因為這是集思廣益、接受社會輿論監督的基本方式和重要路徑。

現在一些法律人非常熱衷于法教義學，并且將其搞得非常“高精尖”，把它看做是法律人的獨門絕活和看家本領。但不論什么法教義學，其最終目的也是“千教萬教教人求真，千學萬學學做真人”。如果不能求真，那它就仍然是屠龍之技。

七、法理思維是一種辯證思維

許多人在談論法律思維或法治思維時，在很多方面都是兩極思維，如將形式法治與實質法治對立起來，將合法性與合理性對立起來，將客觀性與合法性對立起來，將程序正義與實體正義對立起來，將普遍正義與個案正義對立起來，等等，并且常常將前者置于后者之上或之先。所有這些，正說明我們在法律思維和法治思維中不懂辯證法，缺乏辯證思維，同時也說明，辯證思維之于法律思維和法治思維的重要性。辯證思維是一種理論思維，法理思維是辯證思維在法律思維中的具體貫徹和集中體現。

如普遍正義高于個案正義，也許可以抽象地這么說，但不能具體地這樣說。否則，就是“抽象肯定，具體否定”，就像“為人民服務”，但不是“為你服務”一樣。因為并沒有孤立的、脫離個案正義的普遍正義，普遍正義是由各個個案正義形成的，沒有一個個的個案正義，或者個案不正義多了，就不是普遍正義，就沒有普遍正義。每個法官每次審理的案件都是個案，而對普遍正義并沒有明確的概念。如果每個法官每次審理個案時，都秉持普遍正義高于個案正義，或者為了普遍正義可以犧牲個案正義，那么，他們就會以為自己審理的個案正義與否并不重要，甚至不必考量該個案是否正義，即使該個案不正義也不會影響普遍正義，這樣就會使法官怠于思維、疏于審理，結果就會導致許多個案的不正義，其后果不堪設想。此外，普遍正義固然重要，但個案正義同樣重要，甚至更為重要，就像“一顆老鼠屎壞了一鍋粥”一樣，也像“千里之堤潰于蟻穴”一樣，一個個案不正義足以損害普遍正義，乃至使普遍正義化為烏有。再說，對于許多當事人來說，也許他們一生只能遇到這么一個個案，但一個即全部，一次即終身，足以影響其整個人生。如“呼格案”“聶樹斌案”等個案，這樣的個案落到誰頭上，誰都難以承受。所以，對于當事人來說，并不存在普遍正義與個案正義之分，對于他們來說，個案不正義，普遍正義就失去了意義。所以，我們不能借口普遍正義高于個案正義而不顧個案正義，甚至犧牲個案正義，而要“讓人民群眾在每一個案件中都看到公平正義”。

法律思維充滿著辯證法。如立法思維有其特定要求，立法要體現社會公意，社會公意是經過發揚民主、協商妥協、集思廣益、去異求同達成的，其中就需要“面面俱到”、兼聽則明、綜合概括、辯證思維。司法思維有其特定環境，如兩造俱備，針鋒相對，權義爭執，利害相關，司法思維就是為了實現他們之間的利益平衡，為此法官就需要態度中立、不偏不倚、兼顧各方、中和平衡。辯證法既是認識論，也是方法論，還是“基本法”，法律思維本質上就是辯證思維。辯證思維符合法律的屬性，因為法律本質上就是一種平衡術，一種“善良公平之術”。英美法系有一種法叫衡平法，準確地揭示了法律辯證思維的要求和特點，不過，具有辯證思維要求和特點的法律不僅僅是衡平法，一切法律都應如此。辯證思維才能防止和糾正法律思維中的兩極思維。法律思維最忌兩極思維、好走極端、偏頗偏袒、有失公平。

辯證法的核心和靈魂是“具體問題具體分析”。但有人反對在法律思維中進行“具體案件具體分析”，因為法律思維就是要“法律至上”，要“一準乎法”或 “一斷于法”。這一方面存在對法律的誤解。法律是抽象性規范，一般性規定，它舍棄了各種特殊性，并沒有也不可能寫盡一切細節，所以古人云：“法者存其大綱，而其出入變化固將付之于人。” 〔24 〕201法律賦予法官以自由裁量權，可以根據具體案情酌情考量審理。另一方面也沒有看到案件的特殊性。世界上連兩片相同的樹葉都沒有，對于個案就更是如此了，每個案件都具有特殊性，這就使得司法審判不可能“一刀切”，而需要“具體案件具體分析”。正因為如此，所以，永遠不可能通過機器人或計算機去審判案件，雖然這樣還更能保證審判的客觀性。但審判案件，不僅要求其真，還要酌乎情。沒有酌乎情，就不可能求其真。這雖然擴大了審判的繁難程度，但也增加了審判的藝術魅力。只有辯證法才能使固定刻板的法律以不變應萬變，活而不亂地正當適用。但“具體案件具體分析”并不一定會妨礙甚至侵蝕法律的公平性和法治的統一性，因為“具體案件具體分析”只是其一，同時還要“萬變不離其宗”——法治精神。法律就是一種辯證法。高明的審判藝術就在于兩者之間保持必要的張力并尋求微妙的平衡。這就要求辯證思維，這就是辯證思維。

由于辯證法是一種高超的思維藝術，一般人難以掌握，辯證法在許多人那里確實變成了變戲法，甚至是詭辯法，結果損害了辯證法的名聲，以至于許多人反感辯證法。在談論法律思維時，有人在評論“實體公正和程序公正并重說”時就認為，“并重說”是廢話，兩者不矛盾時，當然要并重，能并重誰不知道并重啊！甚至連錯誤都夠不上，不值得討論。但發生矛盾時再說并重就沒意義了，可供討論的只能是兩種選擇，或者實體公正優先或者程序公正優先，當然優先到什么程度，這可以討論。〔3 〕78這就將實體公正優先與程序公正優先兩極化、對立化、極端化了。推而廣之，就會導致法律思維的非辯證性。其實，在司法實踐中，法官所審理的絕大多數案件并不是那種勢不兩立、不可調和的矛盾，所以才要求調解甚至“大調解”。我們常常將調解貶為“和稀泥”，但因其能夠使當事人相互讓步、達成妥協、握手言和而不失為一種理想的解決矛盾的方法。調解就是辯證法的具體運用，甚至就是一種辯證法。雖然辯證法無處不在、無事不有，但唯有在處理矛盾時，方顯辯證法的特色和本色；越是“魚與熊掌不可得兼”時，尤顯辯證法之重要和可貴；在看似非此即彼的兩極對立中達到兩全其美，方是辯證法的行家和里手。辯證法就是解決矛盾的方法和藝術，審判具體案件就是解決矛盾，應該辯證思維、兩極并重、兩頭兼顧、中道而行、公平正義。

但這并不意味著“這種話說了等于沒說”，也不等于“說一些類似的不解決實際問題的套話、空話、大話，甚至假話。”人們之所以會如此思維，其實也是沒有正確理解辯證思維。辯證思維克服了物性思維，物性思維是因果必然性思維方式，以為掌握了物質世界的因果必然性，就抓住了物質世界的本質及其規律。這是一種直線思維或線性思維，只能認識死的物質，不能把握活的思維，尤其不能把握曲折復雜、變動不居的人的思維。辯證思維也克服了知性思維，黑格爾的重大哲學貢獻就在于將知性思維發展為辯證思維。知性思維具有僵死性、兩極性、有限性，最典型的就是：“是就是，不是就不是，除此之外，都是鬼話”。但世界事物并非都是非此即彼、一清二楚、兩極對立的，相反，“是又不是，不是又是，唯有如此，才是人話。”辯證法克服了概念的隔絕性、固定性、僵死性，而使概念聯系起來、活動起來和轉化起來，進而使人能夠真正思維，并且達到主觀思維與客觀世界的同一性（統一性）。辯證思維具有靈活性、兩棲性和轉化性，才能認識和把握矛盾的事物。辯證思維是人性思維，辯證的人——人具有兩面性、矛盾性和靈活性——決定了辯證思維。人性思維是自為創造發展的思維方式，人只能辯證地認識人、對待人。辯證的人只能辯證地認識、辯證地思維。只有高度發達的人類思維才是辯證思維。

如果說過去的法盲是不知法律規定為何物，那么現在的法盲是不知道法律思維為何物，尤其不懂得法律思維是辯證思維。要克服這種思維方式，就需要提倡辯證思維，將法律思維升華為辯證思維。

八、法理思維是一種綜合思維

許多人把法律思維簡化為依據法律規則思維，這是深受純粹法學派的影響，把除了法律規則之外的其他一切東西特別是價值判斷都“純粹”（排除）掉了，使法律純粹為法律規則，一種肯定、明確的、可操作的規則。據說在哈佛大學法學院有句名言：“在這里，沒有男人和女人之分，只有原告與被告。”這形象地體現了一切圍繞著法律進行思考的思維方式。還有一個“小狗撞上法科學生”的笑話。小狗撞人跑了，這個法科學生的法律思維習慣根深蒂固，就想到“交通肇事后逃逸，處3年以上7年以下有期徒刑。”但他轉而一想，天啊，狗的壽命根本就沒有7年。走了兩步又想：“這狗是初犯？還是累犯，是否有前科，是否經常撞人？這狗在假釋期間嗎？這狗是否喝酒了？酒駕已經入刑。”走了幾步再想，“估計不滿十六周歲，不予追究。它是否精神正常？精神不正常的可以不負刑事責任。”這個笑話雖然滑稽，但也形象地表現了通過法言法語進行思考的法律思維習慣。〔25 〕這雖然把法律思維與其他思維如日常思維、道德思維、經濟思維、政治思維等區別開來了，但也把法律思維孤立化、簡單化，甚至戲劇化了。這種思維方式是“一根筋”，還是“精神病”，甚至是“偏執狂”，不但滑稽可笑，而且荒誕不經，還極其可怕。埃利希就曾說：“如果生活由法律獨自規范，那么生活將會變成地獄。” 〔26 〕41

純粹法學派的觀點早已有人批判過，并且一直與自然法學派、社會法學派等爭論不休。這本身就說明純粹法學派并沒有一統天下，自第二次世界大戰以后，甚或不再占主導地位。現在許多人不再堅持純粹法學派，轉而信奉法教義學。但如果法教義學是純粹法學派的翻版乃至升級版，如有人也主張法教義學的“純粹性”，那么這種法教義學，無論是概念界定、文義解釋、規范分析、邏輯推理、體系構建、實證研究、職業訓練，都仍然只是在法律規則（范）內打轉轉，還是就法論法，閉門造車。但法律不是孤立的、封閉的、純粹的，法律源自事物之間的必然聯系，這就決定了法律不能求諸內而要訴諸外，套用一句話，“爾要學法律，功夫在法外”。如此就法論法，自證其法，循環論證，是論不了法、教不了法的。這種“純粹”“封閉”“自大”的法教義學根本就不能教給人們以法律的真諦或真義，最多只能教給人們以法條甚或教條，最多只能培養一些法匠，不可能培養法學家。培養法律人才決不能等同于培養技術人才，就是培養技術人才，也要“又紅又專”，更何況培養法律人才呢？法律人才是一個社會糾紛最高最后的裁判者，理應“德藝雙馨”。所以盧埃林指出：“只有技術而欠缺價值是罪惡，空有價值而沒有技術是愚昧。”⑥ 但兩者相比，還是價值先于且高于技術（巧），所以西方法諺告誡：“永遠別讓你的技巧超越你的美德”。如果這種法教義學只是注（解）釋法律而不批判法律，只講法律規則而不論法律價值，那么它與其說是法教義學，不如說是法教條學。

以純粹法學或法教義學為基礎或指導的這種法律思維——以法律規則思維——是不全面的、不敷運用的。“荀子曰：“不知法之義而正法之數者，雖博，臨事必亂。” 〔27 〕118 沈家本說：“法之修也不可不審，不可不明。而欲法之審、法之明，不可不窮其理。” 〔28 〕2234“法律為專門之學，非俗吏之所能通曉” 〔28〕2060，因為“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情事故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。設使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時之檢按，一案之誤，動累數人，一例之差，貽害數世，豈不大可懼哉”。〔29 〕669一個只懂得法律的人，拿布朗律師的話來說，“只是一個十足的傻瓜而已”。〔8 〕490不僅如此，美國聯邦最高法院大法官布蘭代斯還嚴厲地指出：“如果一個法律工作者不曾研究經濟學與社會學，那么他就極容易成為一個社會公敵”。〔8 〕490對于法律人來說，不僅要專，專于法律，更要通，要“世事洞明，人情練達”。為了使法律人真正成為百科全書式的通才，法學教學應是通才教育。孫曉樓先生早就指出：“我們研究法律，決不可以閉關自守，專就法律來研究法律，應當由社會人事的各方面來推求法律之所以然”。為此，他認為，“我們研究法律的學生，至少于法律以外的各種學科，都有些相當的涉獵，其中比較最重要的，要推經濟學、心理學、邏輯學、哲學、歷史學、生物學、人類學、倫理學、社會學、政治學等幾門”。〔30 〕7因為事實上并沒有純粹的法律問題，所謂法律問題就是與上述眾學科有關或者從中產生的法律問題。如果學生沒有修習以上幾種基本科目，那么他（她）“一定不配研究種種關于以上各課所發生的法律問題，便不配在現代做一個完善的法律學生”。〔30 〕18我們雖然不贊成“社科法學”，因為在歷史上法學曾是社會科學的代表，甚至是社會科學之王，現在的法學也不只是社會科學之一，而是百科全書，它包含著其他社會科學。 〔31 〕如法學要進行經濟分析、政治分析、倫理分析、宗教分析、文化分析、社會分析，等等，但法學不能停留于此，越俎代庖，本末倒置，而要集其大成，則成律令，歸結于法，以法為本。不過，它的方法是可參考的，并已為法學所經常運用，以至于日用而不知了。法律思維的正當性、權威性取決于法律人知識、思想和理論的廣度和深度。

許多人把法律思維縮減為司法思維或法官思維，他們所講的法律思維主要就是司法思維、法官思維。雖然一切法治國家均如在美國一樣，“幾乎所有政治問題都要變成司法問題。因此所有的黨派在它們的日常論戰中，都要借用司法的概念和語言。” 〔32 〕310司法思維至關重要，法官就其司法來說，應當“法律至上”或“依據法律思維”。但法律思維不僅僅是司法思維、法官思維，還有立法思維、執法思維、守法思維、法學思維，這些法律思維均與司法思維、法官思維大有不同。如立法思維，恰恰不是“依法思維”，尤其不是依法律規則思維，因為此時還沒有制定出具體的法律規則，法律規則不是法律思維的前提和依據，而是法律思維的結果和產物，立法者只能依據所立法律欲調整社會關系的性質、法律的價值理念、目的宗旨等進行思維，這種思維就是法理思維。并且，立法的時候，需要發揚民主、充分討論、反復爭辯、集思廣益，這不是“信仰法律”，而是“批判法律”，并且要全方位地批判法律，最后將經過批判且批判不倒的東西上升為法律。所以洪仁玕說：“立法之人必先經磨煉，洞悉天人性情，熟諳各國風教，大小上下，源委重輕，無不了然于心中者，然后推而出之，乃能穩愜人情也。” 〔33 〕270 立法思維是一種批判思維，一種綜合批判的思維。執法思維的性質和特點是由執法的性質和特點決定的。其中，執法的一個重要性質和特點就是執法享有比司法更大的自由裁量權。因為 “法律不苛細小”“事急無法律”，使得依法行政非常困難，“愚忠”法律就可能無法執法。但廣泛的行政自由裁量權會侵犯公民權利、破壞社會自由，必須予以限制。不過這種限制，重要的不是詳盡規定行政所執之法，而是健全行政執法程序。這是行政法是限權法和程序法的根本原因，也是依法行政是法治的關鍵所在。守法思維，顧名思義，就是遵守法律的思維，即想方設法遵守法律，按理說，守法思維應該與司法思維、法官思維最相類似，但仍有不同。由于公民不同于法官，許多公民就是一介平民，“無官一身輕”，也往往“輕舉妄動”，如規避法律，選擇性守法，鉆法律的空子，甚至以身試法。需要特別指出的是，絕大多數公民并不怎么熟悉法律，甚至許多人還是法盲，或與法盲差不多，他們守法，顯然不是“依法律思維守法”，而是依人之常情、常識、常理守法，實質上也是依法理思維守法。幸虧法理與常情、常識和常理相同或相通，大大減少了公民守法的成本。法理思維又是法律思維的基礎和指導，沒有法理思維作基礎和指導，公民將無法守法。至于法學思維就更復雜了，因為它包括了立法思維、執法思維、司法思維和守法思維，是它們的總概括和集大成者。但我們似乎也把它簡化為司法思維、法官思維，如有人認為，法教義學在立場和方法上的一個突出特點，是其司法中心主義。〔34 〕要是我們的法學教研人員也和法官一樣思維，那是法學的悲哀，法學就無法進步，法學人才就無法培養。法學思維不同于法官思維，要是我們培養的法律人才只知道孤零零的法律，眼里心里只有法律而沒有其他東西，只會就法論法，只會奴隸般地服從法律、機械地適用法律，那是法學教育的失敗。法學教育歸根結底是要培養法律人的獨立思考能力，樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀，他們不僅知其法而且知其所以為法。法教義學并沒有錯（只是一些人把它弄錯了），因為它并不排斥上述內容。如法律解釋是法教義學的重要內容，但法律解釋也包括目的解釋、學理解釋，并不排斥價值判斷。我們對引進不久的西方法教義學推崇備至，但對古已有之的中國法教義學數典忘祖。殊不知，我國古代的“引經決獄”、《唐律疏議》等就是一種法教義學，并且是一種具有法理思維的法教義學。雖然“經”和“獄”可以與時俱進，但“引經決獄”的方法不能丟棄。

有人甚至認為，法律思維就是“律師思維” 〔2 〕。理由是律師最無權，只能說法講理。其實，律師也是經濟人，他們追求利益極大化，甚至是自身利益極大化而不是當事人利益極大化。對許多律師來說，無利就可能無辯，但如果有利可圖，那么無理也要辯三分，導致一些人好訟、慫訟、纏訟，損人利己，損公肥私。如同樣一個案件，咨詢律師與咨詢法學教授，得到的建議往往大有不同。“呼格案”不是哪個律師發現的，而是記者發現的。人都有道德風險，在所有的法律人中，律師的道德風險可能是最高的，因此，像法律人那樣思維，最不能像律師那樣思維。

無論是法律思維、法治思維，還是司法思維、法官思維，甚或法學思維、律師思維，都只是整個法的思維的一個方面。為了避免概念混亂和以偏概全，也為了綜合它們并指出它們共同的基礎——法理（上述各種思維都要思及法理并維之或對法理思且維之），就有必要在它們的基礎之上確立一個上層級概念。這個概念就是法理思維。

注 釋：

①參見張文顯.深入開展法理研究的基本問題〔EB/OL〕.http：//mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA，2018-02-11；及張文顯教授于2017年12月5日在蘇州大學“法理研究行動計劃”系列活動第一期上的報告。

②參見《中華人民共和國反不正當競爭法》第5-15條。

③本案的案情參見：林來梵.談法律思維模式〔J〕.東南學術，2016（3）.

④冷戰期間，一道柏林墻將德國一分為二。對東德政府而言，防止本國人民越墻逃往對方是重要目的。柏林墻倒塌前夕，東德士兵英格·亨里奇射殺了一名越墻偷渡者后，柏林墻很快倒塌，這名東德士兵被推上法庭。柏林法庭最終的判決是：判處開槍射殺克利斯的衛兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他們僅僅是執行命令的人，罪不在己。但法官當庭指出：不執行上級命令是有罪的，但是打不準是無罪的。作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口抬高一厘米的權利，這是你應主動承擔的良心義務。

⑤馬克思說：“1842-1843年間，我作為《萊茵報》的編輯，第一次遇到要對所謂物質利益發表意見的難事。”為此，他“便從社會舞臺退回書房”，“為了解決使我苦惱的疑問，我寫的第一部著作是對黑格爾法哲學的批判性的分析，這部著作的導言曾發表在1844年巴黎出版的《德法年鑒》上。我的研究得出這樣一個結果：法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為“市民社會”，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋求。參見馬克思恩格斯文集：第2卷〔M〕.北京：人民出版社，2009：588，591.

⑥原文為：“technique without value is wickedness，value without technique is foolishness.”參見Grant Gilmore.What is a Law School？.轉引自聶鑫.美國法學教育模式利弊檢討〔J〕.環球法律評論，2011（3）.

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責任編輯 楊在平