中國行政法教義學的問題與對策

黃 輝

（上海政法學院，上海 200092）

近四十年來，中國行政法治理論和實踐取得了長足進展，行政法的基礎理論、行政法原則、行政法律關系、行政行為等方面取得了較為豐碩的理論成果；行政法的立法體系和司法體系已基本確立并逐步完善。但行政法治整體上仍存在價值與規范、事實與規范之間的割裂與沖突，行政法教義學發展的不充分阻礙了法律共同體和法律共識的形成，行政法理論研究難以貢獻一套有效的法律知識體系，司法實踐中的行政法律適用的安定和穩定亦不充分，因此行政法實務與理論研究之間良性互動尚未形成。本文旨在對行政法教義學的內涵和意義進行建構，并對行政法教義學現實困境和發展方向進行研究和探討，并期待以行政法教義學發展促進行政法治完善進行初步的理論嘗試。

一、行政法教義學內涵界定

行政法教義學是法教義學之于行政法部門的運用，法教義學理論及學說濫觴于德國①部分學者將羅馬法時代對于《查士丁尼國法大全》的認同與依賴，中世紀羅馬法復興時期注釋法學派對于《國法大全》的注釋認定為法教義學的理論最早淵源，并未進行嚴肅學術考察和論證。參見白斌《論法教義學：源流、特征及其功能》，《環球法律評論》2010年第3期。，基于中國法治發展的問題驅動，近年來法教義學開始成為研究的熱點問題。研究論題或者基于法教義學的本體范疇的基本問題，或者基于法教義學方法在具體部門法領域的運用②焦寶乾：“法教義學的觀念及其演變”，《法商研究》2006年第4期；武秀英、焦寶乾：“法教義學基本問題初探”，《河北法學》2006年第10期；白斌：“論法教義學：源流、特征及其功能”，《環球法律評論》2010年第3期；許德風：“法教義學的應用”，《中外法學》2013年第5期；許德風：“論法教義學與價值判斷：以民法方法為中心”，《中外法學》2008年第2期；陳興良：“刑法教義學方法論”，《法學研究》2005年第2期；張翔：“憲法教義學初階”，《中外法學》2013年第5期；吉冠浩：“刑訴法研習中法教義學之提倡”，《中國刑事法律雜志》2013年第6期。。中國法學經由立法建設階段轉向立法完善和適用的實質法治階段，其核心是實證法律的有效運行，而比較法資源中的法教義學既為中國法學轉型發展提供了新的理論視角，也表達了理論界推動法學發展和方法層面的自覺。阿列克西曾指出法教義學至少是三種活動的混合體：“1.對現行有效法律的描述；2.對這種法律之概念體系的研究；3.提出解決疑難的法律案件的建議。”與此相對法教義學具有三個維度：“描述—經驗的維度；邏輯—分析的維度；規范—實踐的維度。”[1]法教義學以處理規范性角度下的法規范為主要任務，以規范的意義為主要探討內容，其關切的是實證法的規范效力、規范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則[2]。在方法論層面上，行政法教義學是法教義學的基本原理和方法在部門法領域的具體運用，其以現行行政法立法為基礎形成規范解釋和規范適用體系，在此之上形成行政法的實定法秩序，并且將此法秩序作為教義般信奉。對于行政法教義學的理解可以從如下方面展開。

（一）行政法教義學以現行行政立法為基礎。法教義學的基礎為現行立法，通過對法律規范和法律概念的分析形成體系化的法律問題的解決方法，以服務于司法實踐。相較之于民法、刑法等部門法而言，行政法領域的特征則表現為法源的多樣性。不僅擁有諸如國務院、國務院組成部門、地方政府等多重享有立法權限的行政主體，還存在大量諸如意見、通知、批示之類的行政文件和規范性文件。行政法法源的多樣性為行政法教義學目標的實現帶來了挑戰，因此行政法教義學在密切關注立法機關制定的行政基本法律的同時，還要注重規范行政主體的行政立法行為，建立行政立法合法性審查機制并推動其邁向實踐。

（二）行政法教義學以行政法秩序為基本任務。法教義學的主要作用在于為法律問題的解決提供方案，從而實現法治結構中的實定法秩序。不同于民法教義學、刑法教義學等部門法教義學，行政法教義學的實踐對象具有雙重性的特點，即行政法規范對象既包含了行政司法裁判行為，又包含了一般行政行為，盡管行政裁判過程也是對一般行政行為進行的審查。具體而言，在行政法治邏輯中表現為雙重秩序，一類為基于國家權力結構分配，通過組織法授予行政主體各類事項的管理和規制而形成的法秩序，該類法秩序以行政主體和行政相對人之間權力和利益的平衡為調控對象；另外一類是如上秩序存在問題后，以司法審查為機制形成的相對人權利救濟和司法裁判為終局的法秩序。雙重秩序的背景下行政主體的多層級和差異性，以及司法權和行政權之間關系的協調問題，使得行政法教義學的形成具有較大壓力。美國著名的“謝弗林案”印證了行政權和司法權之間的相互關系，行政法官在審理行政案件時不僅要考慮到案件的法律事實和法律適用問題，還需要考慮到行政主體的意見。基于以上考量，行政法教義學需要通過長期的實踐和提煉，形成行政主體、司法機關和民眾之間的法秩序共識。

（三）行政法教義學以信奉為價值導向。法律的適用并非是簡單的三段論的推理，而是在“生活事實”與“案件事實”之間反復的交流往返，因此在法律具體適用過程中存在著諸種可能。而司法裁判的選擇和說理機制的確定則為司法實踐和法學研究形成了較為穩定、趨向統一的價值引導，此即法教義學在繼受引入“教義”和“信條”概念時所強調的內心確信。這種確信的意義在于有助于形成司法過程的統一判斷，從而盡可能實現“同案同判”。法教義學的基本功能在于以法律共同體的共識為司法問題的解決提供“預備答案”，這也是法教義學的主要功能之一，減負功能，以此避免了每次處理司法問題都必須考慮一切可能的解決模式，浪費人力物力[5]。

（四）行政法教義學以法律解釋為技術實現。法教義學在價值導向、目標定位上與法律解釋的基本內容存在一定的差異，但是法教義學的功能實現最終要依賴法律解釋的路徑。字義、法律的意義脈絡、歷史上立法者之規定意向、目標及規范想法、客觀的目的論、合憲性解釋等為法律解釋過程中的一般的方法[2]。法教義學視角下的法律解釋既具有針對個案適用的特殊意義，也具有針對普遍的一般意義，成為銜接立法規制到實踐運用、個案實現和法制統一的“媒介”，其根本目的和作用在于使存在爭議的文義在法律結構中得以確定，并形成穩定的秩序。

二、行政法教義學的理論價值

法學方法論的核心功能是為法律職業共同體適用法律和案件處理提供規則指引，行政法教義學具備為行政法律行為提供預備“答案”、為行政行為和行政司法提供裁判指引，具體而言包含促進行政法制統一、促進行政法治穩定、完善行政立法和促進行政法學研究科學化等理論價值。

（一）行政法制統一的基本要求

法制統一是法治國家的基本原則，其核心要素包含避免法律規范之間的沖突和法律規范得到普遍的遵從。法律解釋為法教義學的實現途徑，法制統一則是法律解釋的一項基本原則[4]。行政法立法體系繁雜，為法制統一造成了一定阻礙，主要體現在如下方面：其一，行政法所調整的行政關系范圍廣泛、形式多樣、內容多變，各種不同的行政關系之間存在較大的差異，因而難以用一部統一的法典將其全部囊括其中。統一法典的缺失導致行政法治體系內部不統一，不和諧的狀況易出；其二，行政法立法主體分為中央和地方兩個層級，兩者對于同一問題的不同層級行政立法容易導致行政法規范體系內部的相互沖突；其三，我國行政法立法體系中享有立法權的主體多樣，他們在制定和發布行政法規、規章以外還制定和發布了大量具有普遍約束力的一般規范性文件。而法律解釋作為法教義學的實現途徑，其一個重要功能就是在多變復雜的社會情景下保持法制的統一，尋求對法律規范準確、權威和統一的理解及說明[5]，促進復雜煩擾的行政法體制趨向統一。

（二）行政法治穩定的基本要求

穩定是法律秩序和法治的內在要求，行政法治穩定是整體法治穩定的基本要素。法治穩定在內容上包括立法的穩定和司法適用的穩定，立法的穩定表現在法律的制定修改相對穩定、法律規范的基本文義相對穩定、實定的法律規范體系在民眾心理認知上相對穩定；司法穩定則表現為司法程序、司法過程、司法結論上的穩定，其中實現司法結論穩定的最佳途徑和必備結果即是“同案同判”。在理論層面上“，同案同判”作為司法公正最基本的表征之一也具有無可爭辯的正確性[6]。法教義學以現有實定法秩序為信仰和準則，于立法而言，即使因為社會變遷產生了變動，行政法教義學也能通過“體系內”的微調來適應社會環境的變化，而非徹底地打碎或根除原有立法體系，極大地維護了法秩序的安定性，保證了法的可預見性[7]；于司法而言，行政法教義學的主要功能在于為行政問題的解決提供“預備答案”，這個答案是統一且相對穩定的，要求在行政法教義學得出關于某一類行政法問題的體系化解決方法后，其后的該類問題均要適用于該體系化解決方法，從而實現了行政法治的穩定，這也就是行政法教義學的穩定功能——法教義學確定的解決方法一旦被認可為“有效”，則可保證對于之后的同樣案件作同樣之裁判[3]。

（三）行政立法完善的基本要求

中國行政法立法在近30年來取得了長足進展，從1989年最早制定《行政訴訟法》，其后相繼制定了《國家賠償法》（1994）、《行政處罰法》（1996）、《行政復議法》（1999）、《立法法》（2000）、《行政強制法》（2011），行政實體法和程序法的體系基本建立，但就立法框架、立法程序和立法實效整體而言，現行行政立法還存在較為突出的問題，表現在立法對于現實性的回應不足、立法相對滯后、行政法的立法體系相對復雜并且法源多樣等，在行政立法的科學性和嚴謹性、立法規范之間的沖突等方面也存在一定的問題，行政立法仍需要不斷改善和發展。在立法的完善和準備工作中，行政法教義學一方面可以為行政立法提供直接支持，即將已有行政法教義理論直接轉引作為立法條款并為行政法后續的修改及完善提供基礎；另一方面還可以為行政立法提供間接支持，表現為行政法教義理論作為“法外材料”輔之于相關制定法術語和條款，兩者均視為“法”的組成部分，從而實現制定法文本本身的“去教義化”與法教義學作為制定法“下層建筑”的統合；最后行政法教義學可以揭示行政立法的漏洞、矛盾和價值缺陷，對行政立法進行批判[8]，為后續的行政立法的修改和完善指明方向。

（四）行政法學研究科學化的基本要求

每種學問都運用一定的方法或遵循特定的方式來答復自己提出的問題[2]。法教義學本質上作為一種法學研究方法，對于促進法學研究的科學化和推動法學研究是大有裨益的。在法學方法的結構中，除了專有的研究對象外，法學缺乏獨特的研究手段和理論工具。一般的科學研究方法和其他學科特有的研究方法經過法學的吸收、過濾、加工和改造便可變異出帶有法學性質的方法，這即是我們統稱的一般意義上的“法學方法”。亦指所謂的“法學方法”不過是其他科學方法（包括自然科學方法和社會科學方法）的改造形式[9]。而法教義學作為法學特有的研究方法，是法學學科成長的體現和成熟的標志。此外，法教義學的發展對于法的實踐理性還具有促進作用。實踐理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經驗、共同理論為基礎的指導行為的相同的或類似的理解與共識，也有人認為實踐理性是一種方法或方法論[10]。法教義學的內涵和任務主要包含的是判決說理、概念演繹、體系建構這三方面，最終落腳于形成普遍適用于解決司法問題的“預備答案”，作為司法實踐的優化路徑，與法的實踐理性不謀而合。法教義學對于法律的實踐理性實現具有重要意義，其對整體法學研究方法的實證化轉向和法律解釋的精細發展的推動亦能促進行政法學的發展。

三、中國行政法教義學研究存在的問題

行政法教義學具有自身獨特的理論體系，在行政法理論研究的推動下實現其對司法裁判“定紛止爭”的實踐價值，并通過司法實務界的反饋促進自身的發展，起到溝通行政法理論界和實務界，構筑行政法統一法律共同體的作用。但是如今行政法教義學卻面臨“理念在普及、知識在完善、效用在遞減”的尷尬境遇[11]，這種困境緣起于如下四個方面。

（一）法教義學共識缺失

法教義學的理論基礎是法律共同體的普遍共識，然而對于自身的共同認識至今仍存在缺失。造成這種缺失的主要原因在于兩個方面，一方面為法學界對于法教義學概念和立論存在爭議，即法教義學的認知在理論界仍存在一定的分歧，而這種分歧在理論源起的德國就已存在。1848年，時任柏林檢察官的基爾希曼（Julius von Kirchmann）在其于柏林所做的一次著名的演講《作為一種科學的法學的無價值性》中就曾提出“無論作為一種解決糾紛的科學還是技術，法教義學都是無用的。”[2]這與大力提倡法教義學的德國法學界可算是背道而馳。對于法教義學批評聲音也主要來源于法教義學內涵清晰與否、實證法確定與否、法價值涉入與否；另一方面表現在不僅對于法教義學及其方法的概念認知有所不同，還存在著混淆概念的情況，法教義學、法解釋學、繼受法學、實證法學，甚至于概念法學之間都存在著混淆和摻雜。法教義學本身即要求形成司法適用中的共識，并將該共識上升為法律信仰層面的內心確信；部門法的實踐也迫切要求法教義學提供各種穩定的“通說”，并在取得法律共同體共識基礎上具有自我辯駁、自我證明和自我發展的效果。但在行政法教義學的實際發展過程中學者與法官、學術界與實務界、學術研究和司法裁判的廣泛的共識并未形成，中國法教義學還有待提高[11]。

（二）立法中心主義偏好

受大陸法系的成文法傳統以及我國法制建設初期工作重心的影響，我國整體法治建設表現出了“以立法來規范社會生活、以立法作為法治的基本策略、法治理想追求的著力點在‘立法’”的立法中心主義的基本特點[12]，“立法成為法制體系建設的關鍵詞，大規模的立法修法成為法制建設的主要工作。學術界也主要圍繞這些法律的制定和修訂開展了以立法論為導向的研究工作，始終把體系的確立、規范的健全作為核心任務，法治發展呈現單向度化特征”[13]。立法中心主義一方面使得法治能夠做到“有法可依”，另一方面卻也不可避免地造成對司法重視的缺失。法諺有云，“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯”。[14]立法對于社會規制秩序的宏觀建構需要在司法實踐中通過個案予以實現，個案實踐中的適用困境以及反饋也會反作用于立法的完善，法教義學在一定意義即為通過關注司法實踐及個案正義減輕立法中心主義偏好的不良影響，邁向司法中心主義。

（三）司法實踐回應不夠

法教義學必須履行一項實際的任務，此點應無疑義。以源自法律及法院裁判中獲得的素材為基礎，法教義學努力在現行法及其基本評價的范圍內得到解決法律問題的具體標準，并借此對法律問題做出判斷[2]。法教義學以司法中心主義為立場，致力于解決司法實踐問題，行政法教義學也是如此。特別是因為行政法法源和行政行為的多樣性以及復雜性，對錯綜復雜的行政法律、法規、規章、解釋進行梳理和批判，對行政行為進行概念化和類型化處理是行政法教義學不可或缺的實踐價值。研讀備受推崇的德國法教義學可以清晰看到學術與司法實務的良好互動、學術界和實務界的緊密聯系、司法審判和學術研究的良性循環，德國法教義學也真正做到了以法庭為背景，從法官的角度看待法律問題[15]。法教義學在我國行政法上的適用仍處于理論倡導層面，其原因主要在于行政法教義學對司法實踐的回應力度不夠，司法實踐中仍秉持“個案分析”的主流做法，法學研究與司法實踐之間的深入對話和共識并沒有形成①最高院發布的指導性案例中應起到評注、評析作用的裁判要點往往類型單一、字數有限，過分執著于發掘指導性案例中的抽象規則，而忽視包括判決書說理與事實認定、案例評析等在內的指導性案例的其他方面的豐富資源。參見高尚《德國判例結構特征對中國指導性案例的啟示》，載《社會科學研究》2015年第5期。。

（四）法學研究方法陳舊

中國法學經過近年發展，取得了長足的進步，無論從法學研究人員規模還是法學研究成果的數量質量層面都較為可觀。但整體而言還是存在“理論研究多，實證研究少”、“比較研究多，本土轉化少”“、學術爭論多，學派生成少”、“理論成果多，應用轉化少”等問題，知識生成、學術傳播、法治實踐表現得相對割裂甚至沖突。究其原因則是法學研究方法相對落后、法學研究對于司法和行政體制的影響較小、司法和行政體制中對于法律適用要求較低等，導致法學的研究脫離了實踐的土壤，于法學研究方法而言則是實證研究的缺失。目前我國部門法實證研究主要集中在民商法、刑法、訴訟法與司法制度、地方法制等部門法領域，而行政法領域實證研究相對匱乏①近年來有關于期刊、法學主流核心期刊刊發的的文章、申報立項的國家社會科學基金項目、教育部人文社會科學研究基金項目、司法部國家法治與法學理論研究項目的實證研究顯示，我國法學研究中論理性研究、定性研究占比較重，而實證研究、法律解釋類的研究則較為薄弱。參見胡平仁、蔡要通《法學領域的法律實證研究——基于文章和課題統計數據的實證分析》，載《學術論壇》2017年第6期；參見黃輝《中國主流法學期刊刊發行政法學文章探討——以2007-2011年十五大法學類期刊為樣本》，載《社會科學家》2013年第11期。 參見熊謀林《三十年中國法學研究方法回顧——基于中外頂級法學期刊引證文獻的統計比較（2001-2011）》載《政法論壇》2014年第3期。。

四、中國行政法教義學的對策分析

中國行政法雖然取得了長足的進步，形成了相對完整且發達的行政法體系。但是面對行政法理論界和實務界的割裂、具體行政問題司法實踐中價值和范式之間的沖突、行政立法規范與行政事實之間的沖突，有必要打破行政法教義學的現實困境，基本實現行政法教義學理論體系的構建、突破其封閉性弊端和建立理論與實踐的銜接機制，并在一定程度上思考行政法教義學的核心問題并提出相應對策。

（一）建立行政法教義學理論體系

解決中國行政法教義學在適用中產生的問題首先要做到的就是建立清晰明了的理論體系，對相關概念進行界定和純化，統一行政法教義學的認識。行政法教義學的理論體系的建構，應該從明確其學理基本任務、厘定基本概念體系、強化基本方法適用等方面展開，具體包括如下方面。其一，構建起較為明確的理論體系和統一行政法教義學的認識。做好法教義學、行政法教義學的概念界定以及法教義學與法解釋學、概念法學、實證法學、繼受法學等相關概念的辨析；做好行政法教義學的本土化工作，以本國實定法秩序為基礎，立足司法中心主義立場，研習本國司法實踐中的案例和制定法體系中的法律規范，為司法實踐提供審判方案和指引；其二，厘定行政法學中的基礎概念。在現行行政法學的理論體系和立法體系之中，厘定行政法律行為及其具體類型和諸種不法行政行為、一般行政行為法律適用條件等基礎性概念，為法律問題的司法裁判奠定基礎；其三，強化行政法教義學基本方法適用。法教義學存在的目的是運用法律解釋作為銜接手段將法條文本與司法案例相結合，在不斷更新和修正的過程中，促進法律規則和法學學說的體系化的形成和發展。為此，法教義學的基本方法即是在本國實定法秩序的體系范圍內，透徹剖析實踐案例，尋找和解釋適合于司法裁判的法規范。最終，法教義學的結構維度在其目的和基本方法的支撐下應運而生。

（二）打破法教義學的封閉性

法教義學遵循法律實證主義的思維路徑，期待在實證法的框架體系內實現法律科學化的使命，因此不可避免走入“封閉性”的怪圈。早期法教義學為人所詬病的即是忽略了法律的滯后性，強行形成一成不變的教義要求人們信仰，建立一種封閉的體系，難以發揮其實踐性的特點。拉倫茨在《法學方法論》中列舉了埃塞爾對法教義學封閉性的認識：“以埃塞爾之見，教義學直到今天還主張‘其學說應具有嚴密不可侵犯的權威’，并且認為‘僅僅憑借規范及教義學技巧即可解決新的社會矛盾，而不須形成新的社會合意’。”并對此觀點進行批判道“埃塞爾描述的教義學特征，即最終想構成一種獨立體系的根本理論，并且其所認為的教義學所得主張之‘嚴密不可侵犯的權威性’均只能適用于‘概念法學’的抽象概念體系，而無法完全適用于今日的法教義學”，并提出“為答復新的法律問題，教義學無懼于修正，乃至突破概念性的體系”的建議[2]。打破法教義學封閉性的首要問題在于厘定本土行政法的核心問題，通過實證法適用和法教義學基本方法的傳導回應法治實踐中的特定問題，而與之相對的社會法學視角則應該回歸理論研究的視角，其中所涉及的實踐問題更多的應該由立法構建。在一定意義上講，法教義學體系內部之論證、體系內部之自我批判、對體系外之因素或考量僅具有有限開放性等封閉要素促成了立法的進步。

（三）建立理論研究與實踐的銜接機制

理論界和實務界在法教義學發展和發揮其實踐價值的過程中應該發揮著各自的不同作用，正如中國學者研習法教義學的一個最為深切的體會在于德國“學術與司法實務的良好互動”[1“6]法學與司法之間的深入對話”[17]、“學術界與實務界的緊密聯系”和“司法審判與學術研究的互動與良性循環”[18]，法教義學成為“溝通理論界與實務界的橋梁”和“構筑統一法律共同體的鑰匙”[7]。德國雖然作為大陸法系國家的代表，但是百余年來德國實踐領域卻一直在判例的匯編和制作方面進行著積極的探索和嘗試，德國一些法律領域的發展甚至完全依賴于最高法院的判決，其中較為典型的就包括讓與擔保、所有權保留的買賣、一般侵權以及締約過失責任等的法律續造[19]。我國目前以中國裁判文書網、最高人民法院公報案例、最高人民法院案例選刊、最高人民法院指導案例等形式進行案件公開，并嘗試通過對于疑難、典型案例裁判要旨分析建立法教義學意義上的示范。而中國法學界中以浙江大學章劍生教授、北京航空航天大學黃卉教授和上海交通大學朱芒教授為代表的多方學者參與和高等院校主辦的“判例研讀沙龍”截止到2018年上半年也已舉辦十七期之多，在公法、私法案例研讀，案例指導制度研究、案例實證分析、外國案例制度借鑒學習等方面取得了較為豐碩的成果，有力地推動了案例研究在中國法學界的發展，為行政法教義學發揮實踐指導作用樹立了標桿。學術界對司法實踐案例的關注和研究必將推動行政教義學的充分發展，實務界更應該在現有的推動法教義學發展的成果基礎之上全面參與、充分回應。

（四）構建以行政行為為核心的行政法教義學

傳統行政法秩序理念的本質就是一整套有關行政方式的教義學，行政法秩序也因此被塑造為一種形式化的行為秩序。行政方式法教義學的本質在于通過將紛繁復雜的行政活動提煉歸納為行政具體行為、行政事實行為、行政契約行為（行政合同）等具體類型，再抽象整理出不同類型的行政行為方式的構成要件和法律后果，從而使行政法整體置于行為類型的觀察視角和規范框架之下[20]。行政方式法教義學正是嘗試從錯綜復雜、易于變動的多樣性行政中，提煉出類型化的行為單元，并使其遵守特定的法律要求，以及具備特定的法律效果[21]。中國雖然沒有行政法典或者行政程序法典，但是行政法律體系選擇的也是以行政行為為劃分依據制定了行政許可法、行政處罰法、行政強制法、行政復議法等。以行政行為為核心建立行政法教義學不僅與我國立法和司法實踐更契合，而且降低了行政法教義學的實踐難度。