公平競爭審查制度的法治進路

袁日新

（沈陽工業大學 文法學院，遼寧 沈陽 110870）

2016年6月14日，國務院發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（以下稱《意見》），這是我國就市場競爭問題做出的重大頂層制度安排，對營造公平競爭市場環境，保障市場在資源配置中起決定性作用具有重要意義，對當前深入推進供給側結構性改革、促進經濟持續健康發展也具有重大而深遠的影響。[1]2017年10月23日，國家發展改革委等五部門聯合印發《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》（以下稱《實施細則》），對公平競爭審查制度相關內容加以細化和完善，是公平競爭審查制度的又一頂層設計。法治是治國理政的基本方式，也是推進公平競爭審查制度的重要保障。從法權意義上說，公平競爭審查的核心要義在于釋放作為市場主體的企業的創造活力，加大制度創新力度，降低市場交易成本，依法調控經濟運行，為激發市場主體能動作用創設堅實的法治基礎。顯然，這是當代中國法治不可回避的重大使命。黃勇教授較早指出：公平競爭審查制度應是《反壟斷法》實施中的一個具體制度，推動該制度的法治化發展是確保制度確定性和可持續性的必由之路。[2]他從兩個層面闡述了公平競爭審查制度法治化的內涵，但并沒有進行深入探討。王先林教授提出未來宜將公平競爭審査制度正式上升為法律的層面，成為國家的一項基本的法律制度，[3]他實際上探討的是公平競爭審查制度的入法問題。郝俊淇博士從實體和形式兩方面探討了公平競爭審查法制化的邏輯，重點分析了公平競爭審查合目的性與合憲性的實體依據，并未觸及法治化運行的所有環節。[4]任立民博士基于國外立法借鑒和現有制度資源探討了公平競爭審查法律化的具體路徑，但是欠缺對公平競爭審查制度運行的現實關照顯然說理不夠透徹。[5]

有鑒于此，深入探討公平競爭審查制度法治化實屬必要。那么，公平競爭審查制度的基本內涵是什么？公平競爭審查制度有哪些基本要求？公平競爭審查制度是階段性產物還是以后需要固化的制度？公平競爭審查制度與憲法的規定是否相容？公平競爭審查制度的法治化路徑如何表達和推進？這些問題的提煉和總結對公平競爭審查制度的未來發展極具啟迪性。本文著重解析公平競爭審查制度的規范意旨與衡量基準，闡釋公平競爭審查制度的理論內涵及基本要求，并以此為參照檢視公平競爭審查制度的實然面向與應然落差，最后系統地探討我國公平競爭審查制度未來的法治進路與理想圖景。

一、公平競爭審查制度的規范意旨與衡量基準

（一）公平競爭審查制度的規范意旨

在西方文明中，競爭一直既是上帝又是魔鬼。它許諾并提供了財富與經濟進步；它也改變了財富的分配，向道德規范發起挑戰。制定一部保護競爭過程使其不受限制和歪曲的一般性法律，逐漸成為歐洲大多數地區和美國的法律及經濟秩序的核心內容。[6]公平競爭是指人類社會不同利益主體之間為了追逐有限的經濟目標而進行的一切符合法律和道德準則的活動的總稱。[7]公平競爭可以有效地配置資源，形成有序的市場運行狀態。公平競爭是促進經濟發展和社會進步的重要條件，是市場經濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。要實現公平競爭：一是競爭機會均等；二是競爭規則統一；三是競爭條件平等。在市場經濟條件下，政府作為市場秩序的維護者，必須制定公平競爭的規則并依據公認的規則擔任裁判。沒有規則和裁判就不能進行公平競爭。同時在共同遵守的規則中，包含著規范政府自身行為的規則。在市場經濟條件下，如果政府行為不規范，行政壟斷，權力和商品交換，權力和法律交換，假冒偽劣產品橫行，經濟糾紛不斷，既破壞市場秩序，敗壞社會風氣，又浪費了大量資源，經濟效益下降。反之，如果政府行為規范，維護法律和秩序，廣泛提供信息和社會公共服務，建設統一開放、競爭有序的市場體系，將推動經濟增長和社會福利的增加。因此，要確保公平競爭，規范政府行為與規范市場行為同樣重要，要使政府行為和市場行為都以法律為基礎。[8]

在我國深化經濟體制改革的過程中，地方保護、區域封鎖，行業壁壘、企業壟斷，違規給予優惠政策或減損市場主體利益等不符合建設全國統一市場和公平競爭的現象仍然存在，規范政府行為尤為重要。規范政府行為主要是限制政府權力，限制政府行為中對市場主體獨立的生產自主權、經營自主權和消費自主權的妨礙等不規范行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。“任何現代法治都意味著對國家公共權力的限制，對權力濫用的制約，對公民自由與權利的平等保護”。[9]從表層看，建立和實施公平競爭審查制度，就是要充分有效地監督與制約政府經濟權力的范圍、行使和管理，從源頭上理順政府與市場的關系，減少政府對市場機制的不當干預，保障市場在資源配置中起決定性作用，推動資源配置依據市場規則、市場價格、市場競爭實現效益最大化和效率最優化。[1]“在全面深化改革和全面推進依法治國背景下制定實施的公平競爭審查制度，對政府經濟權力運行進行審查和矯正，是制約政府經濟權力的有力保證。”[10]從深層看，建立和實施公平競爭審查制度，就是要全面深入地促進與保障公民經濟權利的確認、維護和實現，從而保障各類市場主體平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，激發市場活力，提高資源配置效率，推動大眾創業、萬眾創新，促進實現創新驅動發展和經濟持續健康發展。“在權利本位論觀念映照下，公平競爭審查的根本目的是對權利的保障，包含但不限于憲法視野下的經濟權利、公平競爭權、消費者權等。”[10]

（二）公平競爭審查制度的衡量基準

縱觀世界上成熟市場經濟國家和地區的公平競爭審查制度，雖然由于經濟發展階段、行政管理體制、法律文化傳統等多種因素的差異，沒有一個標準的、統一的模式，但是大體還是可以劃分為內部審查模式、外部審查模式、直接審查模式和專門審查模式四種。內部審查模式以新加坡為代表，因對管制政策的競爭審查主要是通過政策制定機關的內部審查來完成，被稱為“內部審查模式”。外部審查模式以韓國為代表，因對各級政府部門擬定的管制政策必須接受公平交易委員會的競爭審查，公平交易委員會可以對管制政策是否限制競爭發表意見，并提出整改建議或競爭損害更小的替代方案，被稱為“外部審查模式”。直接審查模式以歐盟為代表，因對成員國實施的所有國家援助必須事前向歐盟委員會競爭總局申報，由歐盟委員會競爭總局進行直接審查，未經其批準同意，任何國家援助不得實施，被稱為直接審查模式。專門審查模式以澳大利亞為代表，因設立高度獨立的國家競爭委員會（NCC），專門負責對國家、各州或地區法規和規章制度的競爭影響進行審查和監督，被稱為專門審查模式。盡管這四種模式都是為了防止公共政策不合理的排除、限制競爭，但是在具體設計上有所差別，具體情況見表1：

雖然不同的公平競爭審查模式有不同的審查主體、審查效力及審查效果，但是透過表層的形式差異，仍然可以發現一些帶有規律性和普遍性的共識經驗：第一，從審查目標上看，都是為了規范政府行為，防止出臺不合理的排除、限制競爭的公共政策，因為這些公共政策往往會催生壟斷，降低資源配置效率，阻礙經濟發展。第二，從審查依據上看，都有明確的上位法依據，如韓國《壟斷規制與公平交易法》第63 條規定：“有關行政機關的首長在制定或修改以決定企業價格和交易條件、限制市場進入或經營者活動、不當共同行為或經營者團體的限制競爭性事項為內容的法令，或者承認處分經營者或經營者團體的限制競爭行為時，應事先與公平交易委員會協商。”[11]第三，從審查標準上看，一般都通過制定“競爭核對清單”來判斷公共政策對競爭的消極影響，如對供應商數量和范圍的影響，對供應商競爭能力的影響以及對供應商競爭激勵的影響。第四，從審查方法上看，大都運用成本收益分析方法，對公共政策的競爭影響作成本收益分析以及競爭影響與其他價值體系之間的成本收益分析，尋求競爭損害最小的替代方案。“各種公平競爭審查制度模式各有特點和優勢，均在各實行國家的市場經濟運行中發揮了確立和鞏固競爭政策基礎性地位的作用，確保市場成為資源配置的基本手段和方式。”[12]

“法治代表個人自由的利益，限制國家的強制力量。同時它也使合法的國家強制適合個人自由的結果”。[13]公平競爭審查制度的核心要求是“政府部門在制定涉及市場經濟活動的政策措施時，必須嚴格進行審查，充分評估對市場競爭的影響，防止出臺排除、限制競爭的政策措施。”[1]歸納起來，公平競爭審查制度不僅在形式上要求規范政府行為，防止出臺不合理的排除、限制競爭政策措施，而且要求清理廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的規定和做法。更重要的訴求是公平競爭審查規則的法治化，推進國家治理體系和治理能力的現代化。不論是審查主體的確定，還是審查范圍的明晰，乃至審查標準、審查方式、審查程序和法律責任等規則的設計，都應該于法有據，注重法本身的正當性、合理性和安定性，強調法律的道德性，并通過憲法規定確保各級政府及其工作人員的行政行為受到約束，保護公民基本權利不受侵犯。公平競爭審查不僅具有工具性價值，更具有目的性價值；它所維護的不僅有公平和效率，更有自由和秩序。畢竟，一個國家和地區創設公平競爭審查制度的終極目標是為了增進全社會和每個成員的利益，它是一切公平競爭審查制度規范得以產生的條件，也是評價一切公平競爭審查制度體系優劣的終極標準。我們衡量公平競爭審查制度，既要看其增進全社會和每個成員福祉總量的大小與多少，更要看其是否符合公平效率和自由秩序的標準。理想的公平競爭審查制度正是這種兼顧目的性價值與工具性價值、融目的與工具于一體的法律之治。

二、公平競爭審查制度的實然面向與應然落差

（一）公平競爭審查制度的實然面向

“一百多年來，運用法律克服競爭障礙的思想，始終在歐洲發揮著重要作用”。“政府應當建立旨在保護競爭的規范和制度的想法，在越來越多的國家和社會中以及知識和制度兩個層面，都得到了贊成。”[6]充分考慮我國市場經濟發展階段、現行法律法規要求和行政管理體制，并參考借鑒國外的先進做法，《意見》及其《實施細則》初步構建了我國公平競爭審查制度的整體框架和實施機制。

公平競爭審查制度是全面規范政府行為和有效協調政府與市場關系的重大創新性制度安排。作為一個邏輯的整體，公平競爭審查制度內蘊著歷史邏輯、價值邏輯、理論邏輯與實踐邏輯的辯證統一。以合目的性為出發點、以合規律性為中心點、以合主體性為落腳點是公平競爭審查制度生成的歷史邏輯；目的性價值與工具性價值的有機統一是公平競爭審查制度追尋的價值邏輯；內部的結構邏輯與相關制度的關系邏輯構成了公平競爭審查制度的理論邏輯；以解決問題為中心、以問題意識為思維方式彰顯了公平競爭審查制度的實踐邏輯。[14]公平競爭審查制度的總體要求是“確保政府相關行為符合公平競爭要求和相關法律法規，維護公平競爭秩序，保障各類市場主體平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護，激發市場活力，提高資源配置效率，推動大眾創業、萬眾創新，促進實現創新驅動發展和經濟持續健康發展”。《意見》對建立公平競爭審查制度作出了頂層設計，明確了審查對象、審查方式、實施步驟和保障措施等內容，可以概括為“三個結合”、“四個標準”和“五個措施”。[15]此外，還包括監督機制、協調機制、激勵機制、救濟機制等相關配套保障機制的構建。

公平競爭審查制度的直接目標是為了從源頭上理順政府和市場的關系，規范政府相關行為，防止制定和實施不合理的排除、限制競爭政策措施，過度和不當干預市場。但是，“個人的人類價值是評價制度和公共政策的準則。它們描述著個人眼中的好社會，它們反映著將人類長期福祉變成評價制度和公共政策的尺度這樣一種思維方式。”[16]因此，公平競爭審查制度的終極目標應是促進和保障全社會和每個成員的經濟自由，最終實現共同富裕。這種二元目標滲透其中，使得公平競爭審查制度帶有明顯的階段性特征。《意見》既指出了建立公平競爭審查制度的重要性和緊迫性，又闡述了建立公平競爭審查制度的總體要求和基本原則；既強調了當務之急，規范增量政策，又強調了著眼長遠，做好整體規劃；既有應急性、過渡性的內容安排，又有漸進性、規劃性的內容布局，為將來改進留下足夠空間。例如，《意見》全文中共5 處出現“逐步建立”、“逐步清理”、“逐步推開”、“逐步完善”等詞語，展現公平競爭審查制度的階段性定位。再如，《意見》中明確指出：“國務院反壟斷委員會要發揮職能作用，組織、協調、指導反壟斷工作，研究擬訂有關競爭政策，組織調查、評估市場總體競爭狀況，為推進和逐步完善公平競爭審查制度奠定堅實基礎。”總之，這類用語和規定開啟了公平競爭審查制度通達未來的理想之門。

“在實際生活世界，我們必須進行方法論研究和有意識的反思。沒有這些東西的幫助一個人永遠沒有把握到達他的目標對象。忽視這些東西的人在這個路徑上將一無所獲。”[17]考察公平競爭審查制度的現行規定，昭示著其是制度性商談與妥協的階段性產物，這種制度性妥協主要體現在“以自我審查為主，以外部監督為輔”的審查方式設計上。“選擇自我審查，是綜合考慮多方面因素的一個理性選擇。其中，最主要的原因是希望采取一種漸進的溫和的方式，使我們的政策制定機關逐步適應市場經濟體制對競爭的要求”。商談與妥協成為公平競爭審查制度順利實施的關鍵，也注定其是一項很不徹底的制度革新。為了盡快出臺和順利實施，公平競爭審查制度在利益調整方面的力度不可能太大，致使其與理想的目標和要求存在較大的距離。一方面，“受利益驅動，很可能會出現在文件制定之初出現的因素和情況，政府失靈再次重演，促使政府政策制定部門和政府政策制定者尋求對于競爭的規避，仍然會出現行政權力再被濫用或變相濫用的情況，使公平競爭審查面臨形同虛設的風險”。[12]另一方面，公平競爭審查的程序性要求政策制定主體必須進行“自我審查”。但是，能夠在自我審查時“過濾”出相關阻礙、限制競爭的“雜質”，則需要審查機關能夠準確理解《反壟斷法》主旨，并掌握相關壟斷行為的認定標準及其背后的原理。這種要求和現實狀況顯然有一定的距離。由此可能出現自我審查程序形式化問題。[18]但是，“在這種審查方式下，政策制定機關和反壟斷執法機構可以發揮各自的專業優勢，相互配合，能夠保證審查效果。既有利于現階段盡快建立并實施公平競爭審查制度，也有利于政策制定機關不斷提高公平競爭意識，促進思想觀念的轉變，使維護公平競爭成為政府部門的自覺行動，也為將來由反壟斷執法機構獨立開展審查提供了可能。這種漸進式的路徑選擇，對我國的競爭政策而言，更為現實可行，也為未來發展做出了留有余地的安排。”[19]

（二）公平競爭審查制度的應然落差

“通過運用理性的力量，人們能夠發現一個理想的法律制度。”[20]尊重事實和遵循規律是最大的理性。經濟發展有其本來真實和客觀規律，發現真實并按規律辦事是政府的天然職責。政府保持理性精神是經濟社會健康發展的基本條件和關鍵因素，政府應當始終扮演經濟發展的支撐性角色，而不是成為市場的破壞性力量。客觀上說，公平競爭審查制度無疑是一個理性化的制度變革，“這是我國在確立競爭政策基礎性地位方面邁出的關鍵一步，是維護市場公平競爭的一項重大制度性安排，是防止濫用行政權力排除、限制競爭的一項創新性頂層設計，是建設統一開放、競爭有序市場體系的重要舉措，對全面深化改革、進一步厘清政府與市場邊界，促進經濟持續健康發展有著重大而深遠的影響，對推進供給側結構性改革和“放管服”改革具有重要的現實意義。”[15]但是，理想與現實總有縫隙，任何一個國家和地區公平競爭審查制度構建都并非在白紙上設計規則，而是受到歷史和現實等各方面因素的制約。無論從形式法治上觀察還是從實質法治上探究，現行有效的公平競爭審查制度都尚未納入應有的法治軌道，難免引起理論爭議和實踐難題。

從形式法治上看，我國公平競爭審查制度立憲是法治建設的內在要求和必然邏輯。只有這樣，才能保障整個公平競爭審查制度體系與我國總體法秩序的和諧一致。因為公平競爭審查制度的規則設計直接關系到公民憲法框架下的經濟自由、經濟平等和經濟民主等經濟權利，如果不能保證規則的確定性、穩定性和相容性，必然會對這些權利造成損害。相反，良好的規則層級可以在一定程度上避免這一問題。憲法作為一國規則系統層級中的根本性和統率性規則可以為其他規則提供一個框架，使公平競爭審查制度涵蓋的所有規則都能在框架內運行，從而保證規則的嚴密性、協調性和一致性。“當具體的、較低層級的規則必須進行調整以適應新環境時，各種較高層級的、具有憲法屬性的規則使整個局面保持可預見性。缺少這種制度層級的制度系統限制著演化適應性。從長期來講，它們很可能將難以保證制度的連續性，并會變得不確定。”[16]任何一個國家和地區經濟體制的變革或整體經濟的發展，都會濃縮并呈現在憲法中，并構成經濟憲法的重要內容，促進和保障公平競爭作為經濟憲法的重要內容，在許多國家的憲法文本中都有體現。[21]從憲法角度審視，雖然我國《憲法》第15 條規定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”但是，并沒有明確規定“反壟斷”、“統一市場”和“公平競爭”等直接促進和保障公平競爭審查制度的條款。此外，我國《憲法》第89 條第4 項規定，國務院“統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分”。但是，公平競爭審查制度不屬于中央和地方之間權限的“具體劃分”，屬于政府及其所屬部門經濟權力的配置及其共同運行的規則，應是法律保留的基本事項，只能由全國人大及其常委會制定法律。《反壟斷法》第4 條強調“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系”，第37 條進一步明確“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”，似乎可以反向解讀為公平競爭審查的直接依據，[22]但是仍然缺乏足夠的說服力，畢竟反壟斷法重在事后規制，而公平競爭審查制度重在事前預防。目前，公平競爭審查制度的直接淵源是黨中央和國務院的決定。《意見》作為公平競爭審查制度的直接依據，雖然是由國務院頒發，充其量也只是一個行政決定，連行政法規都不是。而且國務院作出公平競爭審查意見并未得到全國人大及其常委會的授權，不具有授權立法上的依據。申言之，公平競爭審查制度既沒有統一明確的憲法統領，也缺乏直截了當的法律依據。這種缺乏憲法和法律高度的創新型頂層設計，屬于典型的行政自制，難免落入科學性不足、規范性不強、有效性乏力、穩定性欠缺等爭論漩渦。

從實質法治上看，公平競爭審查制度過于強調工具性價值理性，缺乏對目的性價值理性的基本追求，從而導致諸多實踐難題。有學者指出公平競爭審查制度尚存在如下現實不足：審查責任主體非常狹隘化；審查采用方式比較保守化；審查實施標準并非周密化；審查評估方法缺失化；審查促進機制過于片面化。[23]公平競爭審查制度在很大程度上豐富、細化和拓展了我國競爭法律制度的實施機制，但它不是顛覆性的制度創新，而是現階段落實“讓市場在資源配置中發揮決定性作用”的戰略決策、加速中國經濟管制政策成功轉型的重要保障措施。它意味著對行政權力運行中的某些慣常邏輯的挑戰和重塑，因而面臨著無形的但可能是巨大的阻力。各級各類政府部門習慣于把對經濟過細、過多、過深的干預當做一種工作方式，很多官員對公平競爭的涵義與價值缺乏充分認識，有的主政者將扭曲市場競爭視為促進經濟發展的手段。因此，自我審查機制蘊含著因能力缺失而不能審查、因激勵扭曲而不愿審查的悖論式困局，[24]可能很難被“激活”，未必不會變成一張“空頭支票”。[25]為了公平競爭審查制度的直接目標和工具價值理性實現，為了公平競爭審查制度的順利出臺和穩妥運行，制度設計時有意無意地忽視了它的終極目標和目的性價值理性追求，有意無意地忽略了它的真正主體——全體公民。換言之，公平競爭審查制度初步建立了“審什么”、“誰來審”、“怎么審”的基本框架，但唯獨缺少了“為誰審”這一主體性規定。如此做法，的確能夠保證制度的順利出臺，但是能否穩妥運行尚存疑問：制度的可操作性、可認同性和可接受性難免存在實體性不足；民意基礎的廣泛性、堅實性與合意性，難免存在程序性缺陷，難以真正體現和反映大多數人的要求和意愿。在推進落實公平競爭審查制度的起初階段存在一些問題：一是思想認識不到位；二是制度執行不到位；三是輿論宣傳不到位；四是制度理解不到位；五是作用認識不到位，等等。[26]在具體審查實踐中，新能源汽車補貼政策公平競爭審查的缺失引起廣泛關注，[27]網約車規則公平競爭審查的缺位引發巨大爭議，[28]北京大學競爭法研究中心選取77 個地級以上城市出臺的網約車細則進行了分析，發現普遍存在違反公平競爭審查標準的現象，而地方政府在出臺相關細則的過程中均未主動說明是否進行了公平競爭審查。[29]可見，尚未納入法治軌道的公平競爭審查制度實難承擔有效制約權力的底線使命，也難以真正實現公平、效率、自由、秩序等基本價值訴求。

三、公平競爭審查制度的未來走向與理想圖景

“一個新的法律追求不可能在法律虛無的空間內實現，而是要么通過轉換現存法律制度的意義，要么通過在既有的法律體系中插入新的法律制度這兩種方法來實現，而且在這兩種情況下，新的法律追求被植于強大的、個別部分為此二種情況做出修改的法律大廈的建筑結構中，而且也無可例外地被這個法律大廈的風格所定型。[30]”黨的十九大報告明確指出：“全面實施市場準入負面清單制度，清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法”，“打破行政性壟斷”，“健全財政、貨幣、產業、區域等經濟政策協調機制”。盡管這些只是執政黨意志的反映和體現，只有轉化為國家意志才具有執行力，但是從目標和內容上看，這些都是公平競爭審查制度進階的基礎和依據。“法治給我們提供了一個鑒別的標準，可以將那些同自由制度能相容的措施和那些不能相容的措施加以區分”[31]，“法治國家原則客觀要求擴大法律規范的體系，尤其是在有必要由國家干預公民權利的領域”。[32]只有建立強有力的法律約束，讓公平競爭審查制度在法治的軌道上運行，才能真正發揮其應有的作用。正如有學者深刻指出：“公平競爭審查制度是國務院發布的規范性文件，屬于“軟法”，在面對各種產業政策時，往往“心有余而力不足”。該制度的有效落實，需要最終完善制度頂層設計，實現該制度從規范性文件向法律的升華，從“軟法”轉變為“硬法”，從“軟約束”上升為“剛性約束”，以嚴厲的法律責任作為制度有效實施的堅強保障”。[33]為此，應多措并舉、整章建制，既強調體系化的法律構建、又重視制度運行的法治保障。

（一）公平競爭審查制度規則設計：由國務院轉至全國人大

公平競爭審查制度是營造市場公平競爭環境的一項重要政策措施，由國務院主導制度的推行和設計具有一定的合理性，“是在開始探索階段快速推進該制度的一種較為實際可行的選擇，有利于提高效率，盡快取得初步成效，也為全面建立該制度打下基礎”。[3]但是，《意見》中規定的審查對象不僅包括政策制定機關制定的規章、規范性文件和其他政策措施，而且還包括行政法規、地方性法規草案。如果只在行政機關內部進行制度安排，那就只是一種自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯的行政自制機制。這種機制是建立在行政人員服務行政的主觀價值理念基礎上的，一旦行政人員的價值觀念或行為動機這一源頭出了問題，就很難再通過行政自制自身的功能加以糾正和制裁。[34]因此，不管如何配置權力，都很難取得明顯成效，并且有違憲法的法制統一原則。[35]盡管在現實中，國務院在公平競爭審查制度的規則設計和具體落實中，時常會聽取地方主管部門、全國性行業協會和各類型企業的意見建議，綜合考慮不同類別、不同地域的客觀需要，也時常會作出妥協和讓步，包括作出過渡性安排，以換取不同方面的支持。但只要主導權仍然掌握在國務院手中，那就仍然是一種自我約束，是政府自身對行政權的第一道防線，很難保證決策科學、客觀、公允、有效。其實，“公平競爭審查在性質上不是司法審查，而是一種廣義的立法審查，即在規則制定過程中對規則合法性進行的審查，這就決定了它是一種源頭審查，而不是在出現紛爭之后的執法審查或司法審查。由于審查主體非常分散，并且主要是自我審查，能否保證審查的質量，切實保障公平競爭，還是存疑的。尤其在各部門和地區都有自身利益或業績追求的情況下，當公平競爭的要求與其他制度目標發生沖突時，要實現保障公平競爭的目標，就要有制度的特別保障。”[21]因此，有學者指出：“由于公平競爭審査是一項非常重要的制度，事關全局，而且涉及對政府權力本身的限制，必然會遇到許多困難和阻力，這就需要有權威的法律依據，既予以嚴格規范，也提供有力保障。”[3]隨著公平競爭審查制度的推進，繼續由國務院決定公平競爭審查制度規則設計，既當裁判員，又當運動員，顯然不是一個合理的選擇。

考察其他國家和地區的立法例，大都在“法律”這一層級對公平競爭審查制度進行規范，如韓國《壟斷規制與公平交易法》第63 條的規定。其中，有的明確授權最高國家權力機關決定公平競爭審查制度的規則設計和具體實施，如1993年《蒙古國禁止不公平競爭法》第10 條規定：國家大呼拉爾有權為促進公平競爭的國家政策確立基礎；有權依照法律監督政府決議的執行以確保處于市場中的企業有一個公平的競爭環境；如果發現政府（行政機構）的決定禁止或限制了公平競爭，可以行使否決權。[36]目前，我國公平競爭審查制度的系統規定是國務院及其所屬部門出臺的《意見》和《實施細則》，由國務院單方立法，效率較高，容易推行，但給政策執行帶來難以預料的負面效果，特別是面臨這樣一個重要問題：“當該文件的規定與其他法律法規沖突的時候，何者優先？如果單純機械地套用法律效力級次的規則或我國《立法法》的規定，可能有人認為它們并不在一個層次上，應強調法律、法規有更強的法律約束力。”[21]相反，由全國人大及其常委會立法，則具有相對穩定性，不容易朝令夕改，可以保證各個方面的利益預期。因此，從未來完善公平競爭審查制度的角度，還應提升立法層級，建議將公平競爭審查制度的規定，納入全國人大及其常委會的立法序列中，進行單獨立法；或者在修改我國《反壟斷法》時予以關注，列出專門條文，明確規定國家實施公平競爭審查制度，要求相關主體制定的政策措施不得違背公平競爭的要求。[37]這樣既可規范公平競爭審查制度的實踐，也符合國際通行的慣例，并能夠在效力位階上，實現上位法對下位法的規范和引導，具有立法的前瞻性和預見性。

（二）公平競爭審查制度改進基礎：競爭政策的推進與落實

“競爭是市場經濟為絕大多數人群獲取最大利潤的基石，而競爭政策則是有序競爭的保障。”[38]有效競爭程度的最大化是實現經濟增長和社會福利最大化的根本因素。[39]因此，保護和促進市場有效競爭的競爭政策成為成熟市場經濟國家普遍推行的基礎性經濟政策。澳大利亞是最早全面推行公平競爭審查制度的國家。1995年，澳大利亞聯邦政府和地方政府簽訂了《國家競爭政策協議》，公平競爭審查制度成為澳大利亞推動競爭政策的重要抓手。隨著公平競爭審查制度的推廣，競爭政策得以實現在全國范圍內的應用，推動了澳大利亞經濟的穩定發展。[40]日本和韓國從20世紀80年代開始重視競爭政策的實施，建立了強有力的競爭執法機構，使競爭政策成為基礎性的經濟政策。歐盟和美國一貫重視競爭政策的實施。《歐盟運行條約》中明確規定歐盟產業政策“不得成為共同體實施任何可能歪曲競爭的措施的基礎”，確立了競爭政策的基礎性地位。歐盟實施產業政策的重要手段是國家援助，但其實施必須得到反壟斷執法機構歐盟競爭總局的批準，不能破壞競爭或者給競爭帶來威脅。美國在1933年經濟危機后不斷強化反托拉斯法實施，維護公平競爭的市場秩序，確保市場配置資源的決定性作用得到充分發揮。[41]

處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，是當前我國經濟體制改革的核心問題。這不僅關系到我國社會主義市場經濟能否真正有效運行，成為實現經濟現代化的基礎，而且關系到我國能否在不斷擴大開放的條件下，真正融入全球經濟并獲得參與國際競爭和國際合作的現實利益。2015年10月，《中共中央國務院關于推進價格機制改革的若干意見》明確提出“逐步確立競爭政策的基礎性地位”，這是我國深化經濟體制改革中的關鍵一步，不僅說明我國全社會已經普遍認識到市場機制和競爭機制在配置資源中的決定性作用，而且也普遍認識到如何處理競爭政策與其他經濟政策特別是與產業政策之間的關系。隨著國家經濟體制改革的深化，競爭政策在國家各項經濟政策中越來越占基礎性的地位，越來越成為國家基本的經濟政策。但是，如何真正確立競爭政策的基礎性地位，使競爭政策在經濟發展中發揮實際作用，需要尋求現實可行的落實方案和配套制度。“制度提供人類在其中相互影響的框架，使協作和競爭的關系得以確定，從而構成一個社會特別是構成了一種經濟秩序。”[42]公平競爭審查制度是確立競爭政策基礎性地位的重要路徑，是實施競爭政策的重要工具，是協調競爭政策與產業政策關系的重要手段。一方面，通過公平競爭審查建立競爭政策與產業政策的溝通協調機制，構建競爭友好型的產業政策，使產業政策在不違背競爭政策的前提下發揮作用；另一方面，實施公平競爭審查也是一種競爭倡導，有利于提高政府部門對競爭政策重要性的認識，增強政府部門競爭意識，從根本上確立競爭政策的基礎性地位。[43]

競爭政策的推進與落實是公平競爭審查制度改進的前提和基礎。改革開放40年來，我國總體上走了一條政府推進型的經濟發展道路，在政府和市場之間更依賴政府，在管制和競爭之間更相信管制。政府推進型的經濟發展模式無疑具有階段性和歷史性，因偏離了市場經濟的競爭內核，不具有長期性和普適性。[44]《意見》的出臺意味著我國經濟政策開始進入向競爭政策轉變的歷史階段。由于習慣思維和做法根深蒂固，實現這一轉變需要一個漫長的過程。我們既要在實踐中全面貫徹落實競爭政策的基本要求，又要在理論上深入研究探討競爭政策相關問題，包括競爭政策的基礎理論、功能作用、體系構建，等等，改變競爭政策的現實處境，進一步凝聚對于競爭政策的地位和作用的共識，在國家層面制定和實施競爭政策，使競爭政策更廣泛地進入決策視野，破除認識和理念層面的障礙，推進全社會對于公平有序競爭理念的認同。[44]只有真正落實競爭政策的基礎性地位，才能確保公平競爭審查的統一性、規范性和有效性，才能更合理、更準確和更有效地全面實施公平競爭審查制度。

“在為建設一個豐富而令人滿意的文明的努力奮斗過程中，法律制度發揮著重要而不可缺少的作用”，因為“通過為人類組織確立履行更高任務的條件，法律制度就能夠為實現社會中的‘美好生活’做出間接貢獻”。[20]無論是競爭政策還是公平競爭審查制度都應當以法律的形式確立下來，只有在法治的軌道上運行，才能確保其安定性、權威性和有效性。

（三）公平競爭審查制度進位關鍵：反壟斷執法機構的定位

公平競爭審查制度起源于反壟斷法，保護和促進公平競爭是反壟斷執法機構的重要使命。反壟斷執法機構的定位是決定公平競爭審查制度能否有效實施的要素，也是決定公平競爭審查制度能否順利推進的關鍵。綜合考慮經濟發展階段、現行法律法規要求和行政管理體制，我國公平競爭審查采取了政策制定機關自我審查為主的模式，實際審查工作可以由政策制定機關的具體業務機構負責，或者由政策制定機關指定特定機構統一負責，也可以采取其他方式實施。①參見《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》第5 條.雖然立足當前，這種自我審查模式是最為現實可行的方案，但是著眼長遠，這種模式未必是最為科學有效的方案。這種自我審查是政策制定機關內部的自我約束、自我克制、自我糾錯和自我引導，同時，這種自我審查的其他生成機制也是政策制定機關在自我總結與反思的基礎上，針對自身權力運作過程中可能存在的排除、限制競爭問題而設計出來的，盡管這種機制與外部制度之間存在某種關聯性，但其主要依賴于機關內部而不是外部的監督制度來保障實施。因此，如果沒有完善健全的監督機制，那么該制度的實施效果非常令人懷疑。

根據《意見》和《實施細則》的規定，這種自我審查模式的監督機制主要涵蓋兩個層面：一是內部監督，包括負責起草政策措施的具體業務機構和同級法制機構之間的機關內部橫向監督和部門領導對擬出臺政策措施實質把關的機關內部縱向監督；二是外部監督，包括反壟斷執法機構事后規制濫用行政權力排除限制競爭行為的執法監督和利害關系人或者社會公眾對擬出臺政策措施發表意見的社會監督。從內部監督來說，無論是監督權限和范圍，還是監督機關的設置及其權力運作方式，都存在明顯不足，始終難以解決政策制定機關規避監督和制約不足的流弊，在某種程度上直接將會導致該制度有流于形式的趨向。從外部監督來說，公平競爭審查是一項專業性、技術性和規范性都很強的工作，“政策制定機關在進行自我審查的過程中難免會有一些疑難問題或者認識不清的問題，特別當一個問題既涉及競爭政策，又涉及產業政策的情況下，或者國家目前仍然存在不同法律制度不協調的情況下，政策制定機關勢必需要得到相關組織機構的指導和幫助。”[45]反壟斷執法機構相較于其他政策制定機關，在競爭專業知識上更有優勢，并且擁有豐富的反壟斷執法經驗，對審查標準和例外規定的理解和把握更加準確深入。政策制定機關在公平競爭審查過程中遇到疑難復雜問題，可以向反壟斷執法機構提出咨詢。②參見《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》第9 條.這說明反壟斷執法機構在推動和實施方面發揮重要作用。公平競爭審查制度設計如果沒有明確反壟斷執法機構的地位和作用，那么這種外部監督顯然將形同虛設。

由此可見，只有明確反壟斷執法機構在公平競爭審查中的地位和作用，才能更好地發揮公平競爭審查的制度功能，才能更好地實現公平競爭審查制度的預期目標，才能更好地設計公平競爭審查制度的理想圖景。借鑒成熟市場經濟國家和地區的先進經驗，結合現實國情，我國應當逐步從以政策制定機關自我審查為主轉向以反壟斷執法機構專門獨立審查為主的模式，賦予反壟斷執法機構應有的執法權力，使其可以對政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準出臺的政策措施進行查處，而不只是向政策制定機關或者其上級機關提出停止執行或者調整政策措施的建議。同時，我國目前國務院反壟斷委員會的作用還不夠實，反壟斷執法機構的地位還不夠高。從長遠來看，建立集中統一、權威高效的反壟斷執法機構是必然之選，[44]“為了推進國家的競爭政策，為了推進我國市場經濟體制的建設和發展，包括推進我國的公平競爭審查制度，國家的頂層設計能夠把這個機構的地位提得更高一些”，[46]這是保障公平競爭審查制度有效實施的關鍵性條件，也是公平競爭審查制度未來良好改進的支撐性力量。

（四）公平競爭審查制度進階保障：配套機制的整合與革新

在現實中，制度服務于其目標并不是靠其單獨地得到遵守，而靠其形成相互支持的規則系統。當我們考慮各種交叉連接的制度時，我們就稱其為規則系統。它可以靠試驗和演化性學習來引導，也可以靠設計來引導。因此，規則的秩序可以是計劃出來的，也可以是自發形成的。[14]我國社會主義市場經濟法律規則秩序是由一個權威機構的有形之手精心構思來完成的，任何一個規則系統的有效實施和健全完善都有賴于一系列配套機制的可靠保障。因此，公平競爭審查制度的進階保障需要相關配套機制的整合與革新。

1.協調機制

真正意義上的公平競爭審查制度的出發點應當是確保國家法律和有關公共政策與競爭政策的協調。[47]由于不同的機關所承擔的職責是不同的，對于政策制定機關制定的政策措施是否排除、限制競爭或者是否符合社會公共利益的看法也可能是不同的。政策制定機關可能主要從能否實現政策目標來看其合理性，競爭主管機關可能更多地從是否影響競爭來看其合理性，行業主管機關可能更多從產業發展角度來看其合理性。因此，不僅需要聽取各個部門意見，更需要聽取專家和社會意見，這就需要建立科學、規范、高效、統一的常態化溝通協調機制。《實施細則》明確規定了“意見征詢”機制、“同級公平競爭審查聯席會議協調”機制，有助于推動公平競爭審查工作的科學化、民主化和法治化。但是，聯席會議目前僅限于部委間和區域內，對于跨區域和區域間的交流亟需構建。同時，對于聯席會議“仍無法協調一致的，由政策制定機關提交上級機關決定”值得商榷：一方面，上級機關顯然對于政策措施的理解和認同不如下級機關深刻準確，往往出于平衡妥協作出決定，致使上級機關決定流于形式；另一方面，上級機關決定如何確保利害關系人的權利救濟，還需要在實踐中不斷探索與完善。

2.問責機制

“問責制是法治的一般性要求，社會關系的運行只有融入了‘問責制’這個潤滑劑和黏合劑，才能在法治軌道上平穩運行。”[48]有效的公平競爭審查制度需要健全的問責機制，在政策制定機關怠于自我審查、審查出現問題時如何糾正以及如何問責是公平競爭審查制度全面落實需要面對的問題，通過嚴格問責倒逼政策制定機關自身盡職履行審查義務。問責制理想的實施邏輯是：“首先追溯政府公共管理主體的角色及其權義設置，也要求承擔相關職責的主體及其首長不斷地對議會、選民和公眾作出種種解釋和說明，最終更要落實為違背角色要求所應承擔的各種不利的法律后果，包括撤職、責令辭職等行政或黨紀處分，責令停止、賠償等民事責任，乃至刑事責任、憲政責任等”。[49]在《意見》及其《實施細則》中，這種規定尚不健全：政策制定機關首先要主動糾正，未審查的補做審查，違反標準的停止執行或調整修改；上級機關要責令政策制定機關改正，拒不改正或者不及時改正的要依法追究相關人員的責任，相關的處理決定要依法向社會公開。這些規定主要涉及黨紀政紀處理和行政責任，尚未涉及有關民事責任、刑事責任乃至違憲責任，這將使公平競爭審查制度的實施大打折扣。隨著公平競爭審查制度的貫徹落實，亟待進一步明確區分法律責任和政治責任以及責任的具體類型，以增強公平競爭審查制度的權威性和有效性。

3.激勵機制

高效的公平競爭審查制度需要政策制定機關積極主動開展審查工作，但是由于自我審查方式的選擇，使得它們感覺公平競爭審查只會帶來更多的工作負荷而沒有任何收益。而且，由于追求地方與部門利益的固有思維，也使政策制定機關缺乏進行審查的積極性，從而導致因激勵不足而不愿審查的悖論困境。因此，為政策制定機關提供足夠的激勵機制，對于最大范圍和最為有效地推進審查工作也至關重要。激勵機制應當是公平競爭審查制度體系化的重要組成部分。“有效的激勵包括物質激勵和精神激勵，將會在一定程度上調動公平競爭審查的責任主體開展工作，促進公平競爭審查制度的更好落實。”[23]為此，將政策制定機關減少排除限制競爭干預的程度作為評價其績效的一項重要指標，并作為官員考核的一項重要內容，[50]不失為一個切實有效的方案。同時，有必要積極探索分擔公平競爭審查成本、共享公平競爭審查收益的新機制，[51]根據各個地方政府主動減少排除限制競爭的政策措施和執行反壟斷執法機構建議的效果給予相應的財政獎勵，或者適度借鑒澳大利亞的經驗，由國務院設立公平競爭審查的專項獎勵資金，通過財政轉移支付的方式對積極實施公平競爭審查制度的省級政府進行獎勵，[23]從而充分激發地方政府開展公平競爭審查工作的積極性和主動性。

4.救濟機制

法律是社會實踐的產物，法律的解釋力和生命力在根本上取決于能否回應和符合社會實踐的需要。[48]救濟不僅是法律權利實現的途徑，也同樣是法律制度得以實施的保障。我國第一例公平競爭審查訴訟折射出設置完善的公平競爭審查制度救濟機制至關重要。2018年1月25日，深圳市斯維爾科技股份有限公司起訴江西省住房和城鄉建設廳、江西省建設工程造價管理局，認為被告以測評計價工程軟件為由，涉嫌濫用行政權力變相設定江西省工程計價軟件市場的準入障礙，不履行公平競爭審查法定程序和職責，損害了斯維爾公司的公平競爭權利，該案已在江西省南昌市鐵路運輸法院正式立案受理。[52]結合此案，如果利害關系人認為政策制定機關違反公平競爭審查義務，侵害了自身的公平競爭權利，究竟可以尋求何種救濟，《意見》及其實施細則目前都沒有明確規定。在我國，行政糾紛解決制度體系中包括調解、行政裁決、行政仲裁、行政復議、行政訴訟、信訪和專門的糾紛解決委員會制度等一系列制度。大體上可以把這些制度劃分為三個層次加一個補充：調解位于第一層次，行政裁決、行政仲裁和行政復議等準司法性制度位于第二層次，行政訴訟位于第三層次，信訪作為補充。[53]據此，我國公平競爭審查糾紛可以采取調解、行政復議和行政訴訟等多元化救濟機制。其中，由于公平競爭審查的專業性和技術性較強，建議采取以行政復議前置為原則，當事人對行政復議的決定不服時，再向人民法院提起行政訴訟。這樣既可以實現當事人的權利保障，又可以實現訴訟經濟原則。

結語

“縱觀各種法律依據思想使我們同時認識到，法與國家及社會的其他現實和潮流多方面結合在一起。法不是孤立的、獨立的、自我確定的東西。確切地說，法的一切效力都是當時歷史的總體狀況的產物和縮影。社會、文化和政治的重要因素、價值觀和發展趨勢影響并改變著法，同時也被法所影響和改變。”[32]法治是治國理政的基本方式，公平競爭審查法治化是我國社會、文化和政治發展到一定階段的必然選擇。全面深化改革和全面依法治國是“四個全面”戰略布局的兩大支點，公平競爭審查法治化對于這兩大戰略具有非凡現實意義。一方面，公平競爭審查是全面深化改革的重要抓手，通過對政府與市場關系的正確把握合理確定政府行為的邊界，有利于發揮市場決定性作用和更好發揮政府的作用，通過政府與市場的辨證施治充分釋放全面深化改革的巨大動力。另一方面，公平競爭審查是全面依法治國的重要體現，依法治國的重心是依法治權，公平競爭審查制度法治化的本質是將權力關進“制度的籠子”，建設法治政府和法治國家。作為國家治理體系的重要組成部分，公平競爭審查法治化同國家治理現代化進程緊密相連，在更高平臺上、更廣范圍內發揮基礎性和支撐性作用。法治化水平是衡量治國理政能力高低的關鍵要素。公平競爭審查法治化，通過權力的規范運行，既顯著提升國家的法治水平，又逐步優化現行的經濟體制，終將有力推進國家治理體系和治理能力的現代化。