搜索引擎服務提供者的商標侵權責任探究
——以競價排名現象為視角

李 亮 陳舒獻

（上海對外經貿大學法學院 上海 20000）

作為一種新興網絡運營模式，搜索引擎競價排名發展迅速，一度成為網絡環境中商標侵權責任研究的熱點。然而，縱覽法律制度的歷史沿革，無處不上演著創新產業發展和維持制度穩固之間的矛盾。新生事物的演變與發展總是伴隨著或多或少的爭議。法律規范具有滯后性和局限性，這使行業創新者如履薄冰，也給了投機者撿漏鉆空的機會。2008 年發生的“大眾搬場訴百度”和“綠島風”兩起案件就是對這種矛盾的集中反映，也將競價排名營業模式推向侵權輿論的風口浪尖。

競價排名的營利模式不僅標識著網絡產業的發展新勢頭，而且為既有法律制度的適時調整敲響警鐘。近年來，無論是司法實踐中法院對搜索引擎商標競價排名行為的侵權性質作出了不同認定，還是業界學者針對競價者、搜索引擎服務者和廣大網絡用戶之間紛繁復雜的權利義務關系而展開的莫衷一是的爭論，都折射出傳統商標法在產業現代化發展局勢面前捉襟見肘、鞭長莫及的困窘局面。為了有效化解糾紛，統一法律適用，我們應當立足于司法實務，提煉競價排名模式中的法律現象；依托于法律規范，從制度本身去尋求新興商業模式的合法性根據。本文主要以商標競價排名現象為視角，力求厘清搜索引擎服務提供者在此類新興商業模式下的權利義務關系和由此應當承擔的商標侵權責任。

一、競價排名模式引發商標侵權糾紛

網絡技術賦予商品經濟嶄新的生命力，開辟了電子商務的輝煌時代。信息資源數字化雖然彰顯了信息傳播高效便捷的優點，同時也暴露出復制行為難以受控制等種種弊端，使得網絡空間一度成為侵權行為的濫觴。因此，新興商業模式的健康發展亟待傳統法律政策做出適時調整，在合理范圍內斬除制度障礙，破除陳規陋習，以此適應社會變化形勢，推動互聯網產業升級改革、協調發展的進程。

（一）競價排名模式的興起

在資訊發達的當今社會，往往存在“信息過剩，而注意力稀缺”的特點，因此，奪取客戶注意力成為企業制勝的基礎和關鍵。[1]搜索引擎服務能夠高速快捷地從浩如煙海的信息海洋中淬煉出有效內容，節約網絡用戶搜尋信息的時間，提高信息檢索效率，對社會資源的有效利用具有積極意義。現如今，隨著互聯網的推廣和普及，對網絡用戶注意力的爭奪在很大程度上演變為企業網站在搜索結果排名上的較量。[2]

一般而言，互聯網服務平臺可以分為“網絡接入服務”、“信息平臺服務”和“信息定位服務”三類。[3](P40)而競價排名服務的本質是人為干預的關鍵詞推廣方式，即通過人工操作的方式顯示“信息定位”結果。競價者，往往就是廣告投放者，在后臺注冊賬號之后可以自主選擇與其網站相關的關鍵詞，然后根據網站鏈接的點擊量來進行付費。而對于付費越多的客戶，其網站推廣鏈接在搜索界面中的排名就越靠前。[4]

作為一種中立的的網絡技術，“信息定位”的搜索服務本身并不會直接侵害第三方權利人的合法權益。搜索引擎服務提供者和競價者之間在法律允許的范圍內通過意思自治來約定權利義務，一方當事人提供指向特定網站鏈接的服務，另一方承擔支付對價的義務。然而，作為一種網絡營銷推廣方式，競價排名的網絡運營模式還關乎市場競爭秩序、涉及廣大消費者知情權以及公民言論自由等紛繁復雜的法益。廣告投放者可以通過競價購買的方式使用某些“關鍵字”作為指向其網站的誘餌，搜索用戶輸入這些“關鍵字”后，競價者投放的與“關鍵字”有關的廣告網站會顯示在搜索結果頁的某個特定區域，[5]或者競價者的網站能夠在搜索引擎結果頁面優先排列。顯然，隨著市場經濟的發展和網絡技術的推廣，搜索引擎服務提供者向公共資源平臺提供具有價值的信息并以此吸引競價者投放廣告的行為，已經不再局限于單純的檢索服務，而是引申為一種網絡營銷策略，發揮著重要的商業價值。

（二）新興商業模式對傳統法律制度的挑戰

就競價排名模式而言，當競價者為推廣自己的商品或服務，將他人商標作為關鍵詞加以購買時，就具有著商標侵權的可能性。眾議紛紛的“大眾搬場訴百度”案件和“綠島風”案件便是其中的典型。這兩起同樣發生于2008 年的案件，掀起了學界對搜索引擎服務提供者侵權責任研究的新熱度，也是司法實務在電子商務中適用傳統法律制度規制商標侵權行為的大膽試水。上述兩個案件的案情具有一定的相同之處，競價者為了推廣自己的網站，而未經第三方商標專有權人的許可對其享有的商標進行突出性使用，具有誤導相關公眾的可能性，從而侵犯他人合法權利。①

值得注意的是，雖然兩起案件案情相似，但是法院對搜索引擎服務提供者的侵權責任的判定卻截然不同。從上述兩個案件中我們可以看到，法院對競價者未經第三方同意擅用他人商標的行為構成侵權行為具有一致結論，均認定為侵犯商標專有權利，而對于搜索引擎服務商的法律責任認定卻尚未得出一致看法。在“大眾搬廠訴百度”案件中，法院認為百度公司沒有盡到合理的注意義務，構成間接侵權。而在“綠島風”一案中，法院卻認為谷歌對第三電器廠（競價者）的相關信息沒有監察義務，因此谷歌毋需承擔侵權責任。除此之外，還有深圳市中院判決的百度案等等。從表象上看，同為搜索引擎服務提供者，同樣的競價排名營利模式，截然不同的判決結果似乎存在有失公允的嫌疑，然而相似的案情背后究竟暗含著怎樣的法律事實？搜索引擎服務提供者在競價排名商標侵權行為中究竟扮演著怎樣的角色？其中真相緣由值得我們剖析深究。

或許正是由于缺乏統一適用的法律規范，近年來競價排名模式下的商標侵權糾紛不斷，案情相似而結論相反的情況屢屢發生，造成法律解釋和法律適用的混亂，有礙于司法公正和司法權威的建立。在既有的法律框架下，針對這類商標侵權行為的規范制度付之闕如，而且傳統商標侵權理論難以對這種行為做出合理評價和進行有力規制，從而給投機者留下了法律漏洞。要想明確搜索引擎服務提供者的法律責任，首先應當厘清搜索引擎服務提供者與其他主體之間的權利義務關系、明確搜索引擎服務提供者在競價排名商標侵權中的法律地位。只有做到具體問題具體分析，我們才能對癥下藥，從容應對新興事物對傳統商標法提出的挑戰。

二、競價排名機制中的商標侵權理論

競價排名商業模式在網絡時代極具潛力，是搜索引擎服務提供者和廣告推廣商互利雙贏的選擇。然而權利與義務總是相應的，法律規范的設定就是為了更好地保障公民權利和促進社會進步。法治社會不會容忍投機者妄圖規避法律制度的約束而謀取不正當利益的僥幸行為。要想厘清搜索引擎服務提供者在商標競價排名模式中的法律責任，首先應當明確競價排名的商業模式本身的合法性。只有明確了競價排名商業模式具有侵害商標權利人合法權益的可能性，才能找到追究侵權責任的立足點。在百度案和谷歌案中，法院正是在認定作為被告的競價者進行不正當競爭而成立侵權的基礎上，再進一步追究搜索引擎服務提供者的法律責任。

（一）競價排名機制是否造成商標混淆

根據傳統的商標侵權理論，判定是否成立商標侵權行為應當著眼于被控行為人是否在相同或類似的商品或服務（以下統稱為商品）上使用與引證商標相同或近似的標識，并足以造成相關公眾混淆誤認。因此，競價者購買的關鍵詞是否引起相關公眾混淆，成為判斷某一競價排名行為是否存在商標侵權的決定性因素。

顯然，競價排名和傳統廣告的商業推廣模式存在著本質的區別。傳統廣告依靠展示內容直接起宣傳作用，而競價排名模式下的關鍵詞廣告則要通過“展示—點擊—轉化”，最終形成購買。[6]具體而言，競價者以付費的方式向搜索引擎服務者購買關鍵詞，以期其網站鏈接在用戶的搜索界面中獲得靠前位置，奪取公眾網絡注意力。因此，消費者可能在點擊進入網站甚至最終購買商品時并沒有對商品來源產生混淆，而是基于搜索頁面中的顯著位置或者“方便”、“順手”等其他原因選擇了競價者的網站。

由此可見，在競價排名商業機制中，傳統的商標侵權“混淆”理論體現出一定局限性，難以根據相關公眾混淆而判定競價者購買他人知名文字標識的行為成立侵權。鑒于此，美國法院近年來越來越多地運用“初始利益混淆”理論來解決互聯網環境下的商標侵權糾紛。[7]“初始利益混淆”理論也稱之為“售前混淆”理論，即擴大解釋了混淆的含義，將發生混淆的對象包括“有購買計劃”的消費者，以此追究關鍵詞購買者的法律責任，擴大保護商標權利人，為競價排名模式的有序運營提供合法保障。“售前混淆”規則與傳統商標侵權理論中的“售中混淆”的不同之處主要在于，前者側重于對商標權利人的利益保護，而后者偏重于對消費者利益的保護。

（二）競價排名機制是否淡化商標顯著性

在當今社會，隨著市場經濟的迅猛發展，商標制度被賦予新的價值內涵。商標設立的原始功能不僅僅局限于識別商品來源，而是被頻頻用于廣告宣傳和“引誘銷售”，成為市場競爭中的有力手段。商品標識與企業信譽的血水相融，商標功能的衍變豐富，這些都為商標淡化理論的誕生奠定基礎。與傳統的商標混淆理論相比，商標淡化更注重對商標權人的保護。商標的淡化主要是指，雖然消費者沒有對不同來源的商品發生混淆，但是由于行為人不當使用他人商標，商標權利人與商標之間的特定聯系被削減。[8](P166-170)因此，對商標權利人的反淡化保護也就是保護商標權利人與商標之間的聯系，是商標制度的重要組成部分。

在競價排名機制中，競價者意欲以購買他人關鍵詞的方式潛在轉移消費者的初始購買關注點，虜獲網站用戶的第一印象來瀏覽自己的網站,從而引導消費者來選擇自己具有競爭優勢的產品或服務。盡管“售前混淆”所造成的后果與“售中混淆”并不完全相同,但是通過競價排名的商業模式將他人具有一定知名度的文字商標用作搜索關鍵詞并加以推廣，從而使自己的網站信息出現在搜索結果列表的有利位置，這種行為無疑具有商標法中的“搭便車”嫌疑，競價者對商標的濫用將會淡化原商標的顯著性，侵奪了原商標所有人的商業機會，對商標權利人的商業信譽也會造成不同程度的損害。

當然，并非所有的關鍵詞購買行為都會涉及商標侵權，這需要區分不同的使用情形。知識產權法向來以利益平衡為制度建立的基石，商標法也同樣如此。因此，我們對商標競價排名機制的法律評價不能一概而論，應當充分考量競價者的動機、競價行為對商標權利人和相關公眾造成的實質性損害等各種因素。現如今，在法律規范缺位的情況下，“售前混淆”理論和商標反淡化保護規則的存在無疑對解決網絡環境下商標侵權問題具有積極的作用。[7]但是任何一種理論的適用都具有一定限制。“售前混淆”理論的適用也應當有所限制，倘若不加限制地使用“售前混淆”理論和商標淡化理論，盲目擴大商標權利人的權利，將會適得其反地影響新興市場和互聯網產業活力。

三、搜索引擎服務提供者的侵權責任探析

網絡侵權行為泛濫成災，手段多端，牽連甚廣，一直以來都是國家各部門打擊犯罪、清理盜版的重點領域，以保護處于弱勢地位的廣大網絡用戶，而搜索引擎作為網絡服務提供者首當其沖。本文主要探討的是，在網站推廣者利用競價排名商業模式進行不當競爭而成立侵權行為的前提下，應當如何認定搜索引擎服務提供者的法律責任。筆者認為，考慮到法律的穩定性，我們不妨從現有法律體系中尋找答案，為善意的網絡服務提供者正名，為規制不法行為推波助力。

（一）搜索引擎服務提供者的侵權行為性質

互聯網侵權行為與傳統侵權行為本質相同，只是侵權手段迥異。在一般情況下，其實質都是行為人由于過錯侵害他人的財產和人身權利，并因此應當依法承擔民事責任。[9]商標法第五十七條列舉了一系列侵犯注冊商標的行為，②其中的第（六）項為故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的。由此可見，商標侵權除了直接侵權以外還包括間接侵權的情況。間接侵權是指行為人雖然自己沒有直接實施侵權行為，卻以故意教唆、指使他人實施侵權行為的方式或者為他人實施侵權行為提供幫助的方式，間接侵犯他人合法權益。在競價排名模式中，搜索引擎服務提供者所提供的信息檢索服務雖然只是一種中立的技術，但是如果在客觀上為試圖進行不正當競爭的競價者提供了實施侵權行為的中介和平臺等實質性幫助，并且具有主觀過錯，其行為應當被認定為間接侵權。

值得注意的是，我國目前在立法上并沒有建立相關的知識產權間接侵權制度，司法實踐中主要通過共同侵權制度加以規制。[10]例如百度案的判決結果中，法院就是判決百度公司應當承擔共同侵權責任。法院認為百度公司在提供競價排名服務時沒有采取相應審查措施，未盡合理的注意義務，進而導致競價者順理成章地假冒原告大眾搬場公司的名稱，并在搜索結果中排名靠前或處于顯著位置，在客觀上幫助了參與競價的鏈接網站實施不正當競爭行為。但是，法院最終根據間接侵權人與直接侵權者的客觀行為與主觀過錯的不同，而判決搜索引擎服務提供者和不正當競爭的競價者承擔相應不同的侵權責任，這預示著將間接侵權發展成為獨立的侵權類型的趨勢，體現出法制建設的進步。[11]

根據侵權責任法，在搜索引擎服務提供者競價排名商標侵權認定過程中，間接侵權的構成要件主要包括以下內容：第一，存在直接侵犯商標專有權利的行為；第二，搜索引擎服務提供者在客觀上參與或提供了幫助實施商標侵權的行為；第三，搜索引擎服務提供者主觀上具有侵權的過錯。而過錯程度應當包括故意和重大過失兩種情況，即行為人明知或應知他人的侵權行為。[12]如果搜索引擎服務提供者“知曉”競價者使用他人商標作為關鍵字并加以不正當利用，而置若罔聞，不及時采取合理措施加以制止，仍向其提供“競價排名”服務，無異于縱容和幫助競價排名服務使用者實施商標侵權行為，這樣的行為應作為“間接侵權者”承擔法律責任。[5]

（二）間接侵權責任中的主觀過錯認定

正如德國學者耶林關于侵權責任歸責原則的經典論述，搜索引擎服務提供者具有法律上可責難性和承擔間接侵權責任的主要原因源于其主觀過錯程度。百度案和谷歌案中搜索引擎服務提供者的法律責任不同，其主要原因也在于法院對其主觀過錯的認定不同。由此可見，主觀過錯的判斷標準成為侵權責任追究的不二法門，而搜索引擎服務提供者在競價排名商業模式中應當承擔的注意義務則是衡量其主觀過錯的關鍵之處。

一方面，競價排名服務技術發揮著“信息定位”的功能，具有實質性非侵權用途。[13]作為一種中立性互聯網檢索技術，競價排名業務模式的創新有效解決了搜索結果頁面資源的有限性與網絡用戶競爭性之間的矛盾，[13]應當獲得法律的尊重。另一方面，基于競價排名機制的營利性，搜索引擎服務提供者既然收受了費用，也應當負有相應的審查義務和注意義務。百度案中法院認為百度公司所承擔的注意義務的來源主要有：第一，百度網站作為具有較高影響力的搜索引擎服務提供者，其有能力對競價者所購買的關鍵詞進行檢查；第二，百度網站在競價排名業務中獲取了一定利益，在有償營業模式中其有義務進行最基本的審查，以防止侵害第三方合法利益；第三，“大眾搬場”是具有一定市場知名度的商標，百度公司理應引起注意避免侵權情況的發生。

當然，在“互聯網＋”的社會趨勢下，搜索引擎服務平臺日漸成為人們信息篩選、資源獲取、溝通世界的主要渠道，扮演著重要角色。像谷歌和百度這樣具有較高知名度和用戶信任度的網絡服務提供者，更是具有廣泛的社會影響力。因此，搜索引擎服務提供者更應當遵守法律規定，力行誠實信用的商業原則，承擔起社會責任。具體而言，搜索引擎服務提供者在競價排名模式中的注意義務應當包括以下內容：其一，保證競價信息的真實性。搜索引擎應當判斷鏈接網站關鍵詞的知名程度，必要時審查注冊商標權利證書、營業執照等相關資質證件，拒絕在未經第三方權利人同意的情況下將他人的文字商標作為關鍵詞進行競價排名；其二，避免鏈接網站的侵權行為。搜索引擎審查競價排名關鍵詞鏈接的目標網頁是否明顯有侵權內容。[9]其三，保障廣大用戶及消費者的利益。在提供檢索信息時應當以消費者的檢索需求為主導，盡可能為消費者提供方便，同時對事關消費者安全保障等重大信息，應不受競價排名規則的制約，優先排列，[14]以此平衡競價排名商業模式和公共利益的關系。

四、結語

正是在各種利益的摩擦和博弈下，不同思想的碰撞與交融中，法律制度才得以日臻完善，人類社會文明才能夠獲得長足發展。我們應當充分權衡不同利益主體的權利義務關系，合理界定搜索引擎服務行業的注意義務，準確判斷不同民事主體的責任承擔原因和侵權責任性質，以此規范市場參與者的行為，填補網絡監管漏洞，在創造更加公正有序的網絡市場的同時，力求營造自由、開放、充滿活力的互聯網環境。

歸根結底，爭議的實質并非針對新興商業模式的發展，而是在于產業發展所引發的侵權糾紛。誠然，商標競價排名的商業實踐活動尚未與既有法律體系圓滿契合，侵權現象層出不窮，但是競價排名服務作為一種網絡產業創設性的經營模式，其規范化和制度化建設需要一個循序漸進的過程。[9]毋庸置疑的是，互聯網產業發展的腳步將永不停歇，未來社會商業模式也將不斷推陳出新。只有用發展的眼光看待分析問題，不斷突破陳規舊制，才能不斷完善健全權利平衡機制，才能大步跟進社會現代化發展的進程。未來的互聯網行業，生機勃勃，前景廣闊，更加需要法律政策的適當引導和法治社會的制度保障。

注釋：

①例如，在2008 年發生的“大眾搬場訴百度”典型案件中，接受“競價排名”服務的網站未經原告大眾交通公司許可在其經營搬場業務的網站網頁顯著位置突出使用了“上海大眾搬場物流有限公司”、“大眾搬場”等字樣作為其企業字號，使相關公眾產生了誤認，侵犯了原告大眾交通公司享有的“大眾”注冊商標專用權。詳見《上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第147 號》。

②《商標法》第57 條：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（四）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（五）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；（七）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。