對法律強(qiáng)化醫(yī)患關(guān)系契約性的辨析*

曾日紅 方 興

1 追根溯源：契約與法律并存

社會分工所產(chǎn)生的專業(yè)化，使得個(gè)人必須用自己的勞動(dòng)成果換取別人的勞動(dòng)成果，才能維持生存與發(fā)展。交換，實(shí)現(xiàn)著人與人之間的互補(bǔ)、互惠。契約，作為交換機(jī)制之一，自古有之，是指一種可約定、可物化、可度量、可檢驗(yàn)的交換方式，其通常被簡化為要約與承諾[1]。最典型的契約就是新古典微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的個(gè)別性交易，其意味著“除了物品的單純交換外當(dāng)事人之間不存在關(guān)系”[2]10，即所謂的“一錘子買賣”。最能體現(xiàn)這種交換方式特點(diǎn)的是有關(guān)要約與承諾的“鏡面原則”，即要約與承諾必須完全一致，互為鏡面。借鑒麥克尼爾[2]8-9在《新社會契約論》中所預(yù)設(shè)的關(guān)系性契約，社會關(guān)系包括契約性交換與非契約性交換，非契約性交換包括身份、命令等。這種預(yù)設(shè)，在醫(yī)療領(lǐng)域同樣存在。哈佛大學(xué)查爾斯·羅森伯格教授在其醫(yī)院批判專著《來自陌生人的照顧》(TheCareofStrangers)中揭示：200年來醫(yī)院制度的變遷，由診所巡醫(yī)到醫(yī)院坐診醫(yī)，標(biāo)志著醫(yī)患關(guān)系的根本轉(zhuǎn)變，即從熟人關(guān)系到陌生人關(guān)系，以非契約性為主的關(guān)系轉(zhuǎn)為以契約性為主的關(guān)系[3]48-49。

當(dāng)然，醫(yī)患關(guān)系關(guān)乎人照顧人的事業(yè)，關(guān)乎人自身的健康，不能歸屬“一錘子買賣”，關(guān)懷、尊重、慰藉等非契約性要素一直廣泛存在[4]。根據(jù)1948年《世界衛(wèi)生組織憲章》對健康的定義，健康不僅只是軀體無病痛，還包括心理平衡、社會關(guān)系完善。這意味著，對病人救治的主體及方法應(yīng)該是多元化、復(fù)合式的。所以，對患者的救治主體除了醫(yī)生，還應(yīng)包括國家、社會、家庭、患者自己等；不同主體的救治方法是有差別的。國家涉及資源配置、標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立、制度建設(shè)、矯正機(jī)制完善等，家庭往往涉及生活、情感、物質(zhì)等方方面面的支持，醫(yī)生則是基于醫(yī)學(xué)專業(yè)知識與技術(shù)提供治療。為此，醫(yī)患關(guān)系是社會分工、專業(yè)化的產(chǎn)物，職業(yè)醫(yī)生需通過醫(yī)療行為換取自身需求的滿足。從這個(gè)視角分析，醫(yī)患關(guān)系亦是人與人之間的一種交換關(guān)系[5]。因交換帶來的契約性，不僅關(guān)乎醫(yī)方的勞動(dòng)與報(bào)酬，還關(guān)乎患者的支付與收益。貨幣具有可量化、可物化的特性，是最具契約性的資源，是一種可普遍化的社會媒介。而且，現(xiàn)代醫(yī)療日愈依賴的醫(yī)療器械、藥品、技術(shù)等物質(zhì)性事物是有成本、有價(jià)格的，其會將醫(yī)患關(guān)系轉(zhuǎn)化為藥品銷售和醫(yī)療服務(wù)合同。查爾斯·羅森伯格教授關(guān)于“現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上是陌生人對陌生人的求助與救助，也是一次‘陌生人’之間涉及藥品與醫(yī)療服務(wù)的交易活動(dòng)”的說辭[3]49，看似偏頗，卻有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

一般而言，契約內(nèi)容來源于當(dāng)事人的承諾，是對未來的一種安排。而未來具有不確定性，因此契約的成立與確保承諾得以實(shí)現(xiàn)的機(jī)制緊密相關(guān)，有效的信任機(jī)制是交換行為的重要保障。從歷史的角度看，醫(yī)患交易互惠的信任機(jī)制主要有習(xí)俗、信仰、倫理、國家強(qiáng)制力。其中，國家慣用的社會控制方式是法律：(1)最初人類活動(dòng)的范圍小，彼此較為了解，這種熟人社會中的醫(yī)患契約主要靠習(xí)俗來維系互惠，誰服從了互惠的原則，便可以從中受惠，否則就會受到習(xí)俗的懲罰[6]。(2)在巫醫(yī)模式下的契約互惠，主要靠信仰來維持。神職與醫(yī)職的重疊、醫(yī)學(xué)功能與宗教功能的結(jié)合，使得此時(shí)的醫(yī)患契約具有神圣的色彩，其等同于一份誓言——一方簽定合同，其對象不僅僅是另一個(gè)人，還有神靈。(3)在醫(yī)學(xué)不斷祛魅、醫(yī)療行為逐步擺脫神秘主義的過程中，人類也隨著活動(dòng)范圍的擴(kuò)大呈現(xiàn)陌生化。為此，職業(yè)醫(yī)生通過不斷增強(qiáng)醫(yī)療技術(shù)的優(yōu)勢及高標(biāo)準(zhǔn)的倫理規(guī)范，來獲取社會的認(rèn)可，醫(yī)患間建立了以醫(yī)療職業(yè)倫理為基礎(chǔ)的互惠信任機(jī)制。(4)當(dāng)醫(yī)生對自我利益的過度追逐并不斷突破醫(yī)學(xué)職業(yè)倫理的“柵欄”時(shí)，如極端追求醫(yī)療技術(shù)的秘密人體試驗(yàn)、醫(yī)療行業(yè)過度商業(yè)化運(yùn)作，國家強(qiáng)制力便肩負(fù)起為醫(yī)療職業(yè)設(shè)立倫理底線的職責(zé)，以保障交換互惠。作為善良和公正藝術(shù)的法律，其漫長的發(fā)展史，就是一部向交換“等值互惠”目標(biāo)靠近的進(jìn)程史。可見，法律作為一種以國家強(qiáng)制力為保障的社會控制方式，是醫(yī)患之間交換的重要信任機(jī)制之一，其對醫(yī)患關(guān)系的介入由來已久。當(dāng)然，社會歷史的進(jìn)程總是漸進(jìn)式的，上述四種信任機(jī)制出現(xiàn)的時(shí)間雖有先后，但通常是以混合體的形式發(fā)揮作用，只是在某一特定歷史階段，其中之一會具有相對優(yōu)勢。

現(xiàn)代技術(shù)世界，被認(rèn)為是典型以契約為基礎(chǔ)的世界[2]65。在分工社會中，契約這種交換方式在醫(yī)療領(lǐng)域廣泛存在，并與醫(yī)療技術(shù)在醫(yī)療行為中的比重成正比。當(dāng)然，醫(yī)方實(shí)施救治時(shí)，背后必然會有國家支持，即帶有公益性。但只要國家或社會的支持不是100%，則醫(yī)患關(guān)系必然存在一定比例的契約性。此時(shí)，醫(yī)患關(guān)系處于公益性與契約性并存的狀態(tài)。同時(shí)，作為規(guī)范醫(yī)療行為的重要機(jī)制，法律對醫(yī)療領(lǐng)域的介入不可或缺。只是，法律注重外在行為調(diào)整的特性，使得其對醫(yī)患關(guān)系調(diào)整的介入主要是從保障醫(yī)患地位平等性、交換標(biāo)的可評價(jià)性及交換具有協(xié)商功能的程序性著手，來實(shí)現(xiàn)公平正義。這種經(jīng)法律保障的互惠主要是契約性交換中的互惠，而基于法律背后國家強(qiáng)制力的存在，只要是被法律所保障的事物，便會得到強(qiáng)化。因此，法律的介入，客觀上會強(qiáng)化醫(yī)患關(guān)系的契約性。

2 法律對醫(yī)患交換主體地位平等的強(qiáng)化

“醫(yī)患關(guān)系系人與人之間的平等關(guān)系”這一法律常識并非從來如此，而是歷史不斷發(fā)展的產(chǎn)物。一般而言，當(dāng)醫(yī)生被患者賦予太多人身依賴時(shí)，法律對醫(yī)患關(guān)系的介入是有限的。如古巴比倫的《漢漠拉比法典》只論及了外科醫(yī)生，因?yàn)橥饪漆t(yī)生的工作原理容易被理解，治療效果也外在可見。所以，其像工匠一類的人，如果做得出色，受人尊敬；但若有閃失，則備受懲罰。而對使用“高貴語言”——蘇美爾語、受人尊敬、仍帶有神秘性的內(nèi)科醫(yī)生，該法則未予論及，似乎他們無須服從普通的法律[7]。同理，在巫醫(yī)模式下，有限的醫(yī)療技術(shù)，難以使“醫(yī)者”有足夠的醫(yī)學(xué)知識對治療失敗或成功進(jìn)行解釋，無法以獨(dú)立的身份與“患者”進(jìn)行交換。有限的醫(yī)學(xué)技術(shù)，需借助神權(quán)來加以實(shí)施。在某種意義上可以說，醫(yī)學(xué)此時(shí)具有一定的神性。這與法律曾經(jīng)存在神明裁判，理由是一樣的。

事實(shí)上，在很長一段時(shí)期，醫(yī)療技術(shù)的差異也讓醫(yī)療者在社會中的地位呈現(xiàn)多樣化：民間醫(yī)學(xué)、巫醫(yī)、各式江湖游醫(yī)等，醫(yī)學(xué)沒有統(tǒng)一的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，各式醫(yī)療者的治療理念不相上下。為爭取在行業(yè)競爭中獲勝，各種醫(yī)療者不懈努力，其中醫(yī)學(xué)精英的行為和教誨在競爭中發(fā)揮著超乎尋常的影響。《希波克拉底誓言》和不斷完善的醫(yī)學(xué)倫理，為醫(yī)療職業(yè)爭取社會認(rèn)可起了重大作用。中世紀(jì)，已出現(xiàn)醫(yī)學(xué)院。從大學(xué)訓(xùn)練出來的醫(yī)生們經(jīng)過奮斗，一步步提高自己在社會上的地位[8]17-18,22。醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，讓醫(yī)者慢慢不再需要宗教的外衣，逐步走向獨(dú)立。當(dāng)然，在等級社會中，權(quán)力必會被作為一種資源融入到醫(yī)患間的互惠交換體系。法律作為國家控制的重要方式，其在等級社會中必然會被優(yōu)勢階級用來控制醫(yī)學(xué)以保障自身利益。此時(shí)，醫(yī)患關(guān)系的狀態(tài)因受制于等級社會的層級制，呈現(xiàn)立體的多樣性與差異性。在某種意義上可以說，醫(yī)學(xué)進(jìn)步是醫(yī)生為獲得權(quán)威、地位和收入共同奮斗的結(jié)果。文藝復(fù)興時(shí)期的醫(yī)生，以自己的方式形成了一門職業(yè)；20世紀(jì)醫(yī)生則穿上了實(shí)驗(yàn)室的白大衣，以提醒患者和公眾，醫(yī)生代表科學(xué)，并最終贏得醫(yī)療行業(yè)的主導(dǎo)地位；醫(yī)療技術(shù)的飛速發(fā)展使得公眾對醫(yī)生的認(rèn)可達(dá)到頂峰，甚至帶來部分醫(yī)生的專橫、強(qiáng)勢與命令[8]28-29。注重疾病的生物學(xué)變化的還原論，在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域統(tǒng)治地位的確立，使得醫(yī)學(xué)慢慢擺脫了神秘主義。神秘色彩在醫(yī)學(xué)中的去除，正如神秘色彩在法律中的去除，源于科學(xué)的發(fā)展[9]。二者的轉(zhuǎn)變均是人類追求理性的過程，并最終以理性戰(zhàn)勝神性為結(jié)果。醫(yī)療主體以其專業(yè)知識與專業(yè)技術(shù)獲得了醫(yī)療方案的絕對決定權(quán)，醫(yī)療父權(quán)主義達(dá)到登峰造極的地步。而此時(shí)，因醫(yī)者身份權(quán)威的凸顯，法律對醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整仍是有限的。

隨著社會等級觀念的逐漸弱化，人與人之間平等、自由的理念深入人心。與此同時(shí)，醫(yī)療權(quán)威特別是當(dāng)醫(yī)療權(quán)威與政治軍事權(quán)威相聯(lián)手時(shí)，給社會帶來了一系列問題，并引發(fā)社會廣泛關(guān)注與反思。在第二次世界大戰(zhàn)中，在國家主義、民族主義和優(yōu)生理論的影響下，德國納粹分子借用科學(xué)試驗(yàn)和優(yōu)生之名，以人體試驗(yàn)名義殺死了600萬猶太人、戰(zhàn)俘及其他無辜者。主持該試驗(yàn)的，除納粹黨官員外，還有曾經(jīng)誓稱遵守希波克拉底誓言的德國納粹醫(yī)生。德國納粹醫(yī)生所實(shí)施的未獲得任何知情和同意的秘密人體試驗(yàn)，被認(rèn)定是利用“發(fā)展醫(yī)學(xué)科學(xué)的名義”對戰(zhàn)俘犯下了反人類的罪行[10]。不人道的人體試驗(yàn)，嚴(yán)重瓦解了社會大眾對醫(yī)生原本樸素的信任。醫(yī)生被從神壇推向了世俗，其身上原有的神性光環(huán)被層層剝離，地位與大眾等同。而醫(yī)生與患者被認(rèn)為是平等、獨(dú)立的兩個(gè)交換主體，正好符合契約本身對交換主體資格的要求。契約交換雙方獨(dú)立、平等、陌生、無人情羈絆、可以權(quán)責(zé)清晰分明，才能被要求嚴(yán)格執(zhí)行。

總之，人權(quán)運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)，讓醫(yī)患雙方地位平等的理念日益為學(xué)界所認(rèn)同，這為把醫(yī)患關(guān)系界定為平等契約關(guān)系提供了理論基礎(chǔ)，并獲得許多國家和地區(qū)立法與司法實(shí)踐的肯定，幾乎所有標(biāo)榜民主的國家無一例外地認(rèn)定，無論醫(yī)方的經(jīng)濟(jì)與技術(shù)實(shí)力如何雄厚，也無論患方的出身、職業(yè)、社會地位、經(jīng)濟(jì)狀況是否優(yōu)越，醫(yī)患雙方的法律地位是平等的。

3 法律對醫(yī)患交換標(biāo)的物量化與標(biāo)準(zhǔn)化的強(qiáng)化

人的生物性意味著，其生存與發(fā)展離不開物質(zhì)性事物，其往往是契約性交換的標(biāo)的。契約的本質(zhì)特性就是，每一方都要通過交換利益來提高自己的利益，實(shí)現(xiàn)雙方互惠。契約的這種特性在商品交易中得到了全面的詮釋，因?yàn)椤吧唐肥翘焐钠降扰伞盵11]，“等價(jià)交換”作為商品經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的概念，是商品交換的基本原則。商品交換的等價(jià)原則，反映在人際關(guān)系上，則表現(xiàn)為當(dāng)事人與他人交往中要求其支出與收益對等：成本越大，人們期待的報(bào)酬也會越多。為此，作為交換關(guān)系的一種，醫(yī)患關(guān)系的維系也就不能不考慮各自的付出與所得，不遵循互惠原則，將難以為繼。藥物、技術(shù)服務(wù)及貨幣等交換標(biāo)的的存在，使得醫(yī)患關(guān)系不可避免地具有物質(zhì)性。因此，醫(yī)患關(guān)系被界定為契約關(guān)系，并非一種純粹的人為杜撰，而是源于該關(guān)系自身成長過程中基于對物質(zhì)性事物的依賴而形成的契約性。

為了確保這種互惠，特別是確保這種互惠能夠被以一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)得以評價(jià),法律如果能夠有所作為，應(yīng)該從哪幾個(gè)方面著手呢？

首先，作為抽象的、普適的、格式化的保障機(jī)制，法律為陌生人之間的契約交換提供了可資信任的權(quán)利資源，從而保證契約交換的預(yù)期能夠兌現(xiàn)。美國《第二次契約法重述》更是直截了當(dāng)?shù)胤Q：所謂契約，是一個(gè)或一組承諾，法律對于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)。根據(jù)這個(gè)定義，任何關(guān)系，不論包含了怎樣多的交換，只要不具有法律給予救濟(jì)或被法律承認(rèn)為義務(wù)的可能性，就不是契約[2]4-5。

其次，法律促進(jìn)交換標(biāo)的物量化與標(biāo)準(zhǔn)化。交換標(biāo)的的物量化與標(biāo)準(zhǔn)化，在法律上的重大意義是能被執(zhí)行。法律的公正性要求，判斷標(biāo)準(zhǔn)本身必須是可客觀化的，無法想象一個(gè)充滿著主觀性的標(biāo)準(zhǔn)可以作為判斷合法與非法的尺度。事實(shí)上，為了更準(zhǔn)確地認(rèn)識醫(yī)患之間的交換關(guān)系，有學(xué)者將醫(yī)患間的交換資源劃分為六類:愛、地位、服務(wù)、貨物、信息以及金錢[12]。其中，“服務(wù)、貨物、信息以及金錢”符合契約的內(nèi)容要件，即“可約定、可物化、可量化、可檢驗(yàn)”的事物。法律技術(shù)化與程式化正好可以在“可約定、可物化、可量化、可檢驗(yàn)”等方面發(fā)揮不可替代的強(qiáng)制性作用。業(yè)已確定的標(biāo)準(zhǔn)終結(jié)了再討論的可能，減少了醫(yī)患交往關(guān)系的模糊性與不確定性，為醫(yī)患的交換關(guān)系劃定清晰的界限和設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化的藍(lán)圖。事實(shí)上，在促進(jìn)醫(yī)療服務(wù)定量化與標(biāo)準(zhǔn)化方面，立法者的努力是不遺余力的，法律規(guī)范被認(rèn)為應(yīng)盡可能地確保，在交換情況下，每一方都接受一個(gè)等價(jià)物[13]。

可見，交換標(biāo)的物量化，才可能使法律的救濟(jì)被執(zhí)行。再以《漢漠拉比法典》為例，其只以治療結(jié)果為獎(jiǎng)罰依據(jù)：治療成功，由患者支付相應(yīng)價(jià)款給醫(yī)生；治療失敗，醫(yī)生則應(yīng)賠償一定數(shù)額的金錢或接受一定的體刑。法典對在什么情況獎(jiǎng)、獎(jiǎng)多少，什么情況罰、罰多少，都做了明確規(guī)定[7]。當(dāng)然，根據(jù)患者所處的社會等級，對醫(yī)生的獎(jiǎng)罰存有差異，這雖明顯在保護(hù)社會等級制度，但同一等級的價(jià)格與賠償相同。這種以治療效果為標(biāo)準(zhǔn)的因果關(guān)系簡單、明確、便于執(zhí)行、利于定紛止?fàn)帯６F(xiàn)代醫(yī)學(xué)，也在極力追求醫(yī)療服務(wù)的物量化與標(biāo)準(zhǔn)化。第一，實(shí)行統(tǒng)一的教育標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)入制度、執(zhí)業(yè)要求，以保證醫(yī)療提供者的最低質(zhì)量。醫(yī)師資格考試是世界各國對醫(yī)療人員普遍采用的行業(yè)準(zhǔn)入形式，只有受過正規(guī)職業(yè)訓(xùn)練、具備標(biāo)準(zhǔn)的職業(yè)技能，考核合格后才被允許進(jìn)入醫(yī)療行業(yè)[14]。以此來確保公眾不被醫(yī)療技能不夠的治療人員侵害。第二，藥品與醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目在現(xiàn)代醫(yī)院中均明碼標(biāo)價(jià)，只是常常基于醫(yī)療的公益性，這種價(jià)格不完全是市場競爭的價(jià)格；在治療效果上，也往往強(qiáng)調(diào)治療修復(fù)和恢復(fù)身體的正常生物和生理指標(biāo)。第三，現(xiàn)實(shí)中的商業(yè)組織與消費(fèi)者之間廣泛采用的格式合同，早已經(jīng)順理成章地被醫(yī)患關(guān)系仿效，以便確定各自的義務(wù)與權(quán)利。而最重要的是，在醫(yī)療損害賠償責(zé)任中，世界各國普遍適用一般理性人(醫(yī)師)的標(biāo)準(zhǔn)來測試醫(yī)生是否有過失；在患者原則中，也以理性人或合理人作為判斷的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，如基于行為人的年齡和智力狀況界定民事行為能力。法律上的這些規(guī)定，雖因未考慮個(gè)案的特殊性顯得機(jī)械，但卻具有統(tǒng)一性、便捷性和確定性。

4 法律對醫(yī)患程序式協(xié)商的強(qiáng)化

即使醫(yī)患雙方在法律上具有平等性，二者交換的標(biāo)的可以被物量化，要求所有事務(wù)性的交換絕對等值互惠卻依舊難以實(shí)現(xiàn)。為此，雙方的意思自治便顯得格外重要，因?yàn)榻灰讓ο蟮膬r(jià)值時(shí)常需要依據(jù)合同當(dāng)事人的喜好來加以判定。因此，醫(yī)患間的交換必然會有協(xié)商或者“討價(jià)還價(jià)”，在基本上屬陌生人間交互行為的現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系中尤其如此。契約成立，一般以承諾為標(biāo)志。承諾是為規(guī)劃未來，而在當(dāng)前通過交流做出的一個(gè)從事互惠性、可度量交換的允諾；其通常有五個(gè)因素：要約人的意志、承諾人的意志、為限制未來的選擇采取的現(xiàn)時(shí)行為、交流、可度量的互惠性[2]7。

現(xiàn)代醫(yī)患關(guān)系的規(guī)制，著眼于合同協(xié)商與履行過程中的幾個(gè)關(guān)鍵因素，醫(yī)患關(guān)系被認(rèn)為是“信任(選擇)-訴求-承諾-履約”的循環(huán)加速過程，信任與承諾是其核心[3]329。在現(xiàn)代醫(yī)療的分項(xiàng)支付模式中，醫(yī)患間的交換往往由一組連環(huán)契約組成。雖然單項(xiàng)的醫(yī)療收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一般是預(yù)先設(shè)定，但在患者就診過程中仍存在交流與協(xié)商。這些交流與協(xié)商，都有著完整的合同法構(gòu)造，且本身都具程序性。在患者拿著掛號單向醫(yī)生求診的過程中，往往需要進(jìn)行為確診而做的身體檢查。這種檢查既是醫(yī)生的履約行為，也是一項(xiàng)典型的獨(dú)立契約：醫(yī)生開具檢查單，患者可以選擇是否檢查；如果患者選擇檢查，則檢查契約在患者繳費(fèi)后成立。診斷出來后，如果患者拒絕拿藥或進(jìn)一步治療，則該醫(yī)患關(guān)系就此終結(jié)。但通常情況下，醫(yī)患關(guān)系會最終表現(xiàn)為兩種主要形式，藥品治療服務(wù)關(guān)系和包括手術(shù)在內(nèi)的其他治療服務(wù)關(guān)系。如果醫(yī)患關(guān)系最終表現(xiàn)為前者，患者將通過支付藥費(fèi)獲取藥品，這一過程便成立了以藥品為標(biāo)的的買賣契約，即使醫(yī)療方在零差價(jià)甚至虧本的基礎(chǔ)上售出，也不妨礙其為合同一方。如果醫(yī)患關(guān)系最終表現(xiàn)為后者，便成立服務(wù)契約，該契約于患者辦理相關(guān)手續(xù)，如交納住院押金辦住院手續(xù)時(shí)成立[15]。為此，醫(yī)患之間存在大量的契約文書，如掛號單、病歷本、手術(shù)單、知情同意書、結(jié)賬單等。從法律角度看，這些流程與常規(guī)細(xì)節(jié)具有法律意義，以程序而非以結(jié)果論，正是醫(yī)療職業(yè)保障的基本要求，畢竟許多疾病即便使用最尖端的醫(yī)療手段也無濟(jì)于事。

另外，交換不僅僅是指給予的同時(shí)要求回報(bào)，也不可能意指交換中個(gè)別利益的對等或者當(dāng)事人從交換中獲得利益均等[16]。可見，法律只是為等值交換創(chuàng)造可能，是否落實(shí)交由自由的意志來決定。為此，契約自由向來被視為契約法的一條基本原則。

醫(yī)患間在法律上的平等，一方面使得醫(yī)患之間的對話成為可能，另一方面也有助于醫(yī)患雙方協(xié)商的公正性。換言之，當(dāng)事人的平等能增強(qiáng)“約定”的正當(dāng)性。由于醫(yī)患間重大的不平等，主要是對醫(yī)學(xué)專業(yè)掌握程度相差懸殊以及患者所得健康收益不確定，于是，為確保醫(yī)患關(guān)系的平等，患者知情同意權(quán)在醫(yī)患關(guān)系規(guī)制的體系中，就顯得異常重要。二戰(zhàn)后，1946年紐倫堡審判通過的《紐倫堡法典》明確人體試驗(yàn)中必須確保受試者的自愿與同意。大約從1960年起，醫(yī)師的權(quán)威受到各界的質(zhì)疑與攻擊[8]4。1973年美國醫(yī)院協(xié)會發(fā)表的《病人權(quán)利宣言》(Patient'sBillofRights)、1979年歐共體醫(yī)院委員會的《患者憲章》(CharteroftheHospitalPatient)、1981年世界醫(yī)學(xué)會公布的《里斯本患者權(quán)利宣言》(DeclarationofLisbonontheRightsofthePatient)、1990年美國國會立法正式通過的《患者自我決定法》(PatientSelf-determinationAct)等，均確立了患者知情同意權(quán)。無疑，知情同意權(quán)遵從了所謂的沒有同意就沒有合同的理念。

5 結(jié)語

作為重要的社會控制方式之一，法律介入醫(yī)患關(guān)系的調(diào)整，是歷史的必然。法律對醫(yī)患地位平等性、交換標(biāo)的可評價(jià)性及交換具有協(xié)商功能的程序性的強(qiáng)化，客觀上會強(qiáng)化醫(yī)患關(guān)系的契約性。似乎在現(xiàn)代法律文明的推動(dòng)下，醫(yī)患關(guān)系被塑造成一種契約性被強(qiáng)化的社會關(guān)系。但是，這樣的法律定位似乎與國家對醫(yī)療公益性的政策定位不符。醫(yī)患關(guān)系本質(zhì)上不同于一般的商品交換關(guān)系。醫(yī)患間在知識、身份等方面，難以真正平等；醫(yī)療充滿不確定性，難以量化。醫(yī)患關(guān)系的友好維系，在任何社會都需立足于誠信，契約僅是誠信的補(bǔ)充。唯契約論的醫(yī)患關(guān)系，不符合醫(yī)患關(guān)系的本質(zhì)屬性，注定舉步維艱；而且還會讓醫(yī)療衛(wèi)生工作出現(xiàn)不可想象的局面：醫(yī)療逐利、患方苛責(zé)。正如英格爾芬格(F.J.Ingelfinger)在《職業(yè)的去職業(yè)化》所談及的：當(dāng)懷疑和不信任代替了一門職業(yè)的受信托之形象，當(dāng)商業(yè)主義壓倒了其他不那么自私的動(dòng)機(jī)的時(shí)候，它就在劫難逃了[8]21。醫(yī)療服務(wù)必須遵守法律最基本的要求，但醫(yī)療服務(wù)應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法律要求的標(biāo)準(zhǔn)。過度強(qiáng)化的契約性，與傳統(tǒng)所塑造的醫(yī)療行業(yè)形象終究不符，即非功利的、人道立場的形象，要求收費(fèi)與治療不能混為一談，醫(yī)生看病應(yīng)不計(jì)報(bào)酬[8]19,26。而且，關(guān)于健康的供給，特別是當(dāng)疾病超越個(gè)人安危，關(guān)乎民族、種族、國家與社會安危時(shí)，就不是單純醫(yī)患間的交換能完成的，更不是醫(yī)患間的契約就能解決的，其需要醫(yī)患、家屬、社區(qū)、國家、社會的協(xié)力解決。如果說醫(yī)患間的契約性交換是社會分工的產(chǎn)物，那么對于雙方的非契約性交換則并非完全由分工所致，而是人與其社會交往對象的一種情感供需以及國家或社會對個(gè)體健康保障的承諾兌付，等等。當(dāng)然，如上所述，作為社會分工的產(chǎn)物之一，醫(yī)患關(guān)系的契約性既關(guān)乎醫(yī)方的勞動(dòng)與報(bào)酬，又關(guān)乎患者的支付與收益，具有歷史必然性。契約性與公益性，兩個(gè)看似矛盾的屬性，在現(xiàn)有的歷史條件下確需統(tǒng)一在醫(yī)患關(guān)系中。強(qiáng)調(diào)公益性需注意，醫(yī)患關(guān)系契約性被強(qiáng)化固然存在諸多困境，如醫(yī)療商品化、情感性被弱化等[4]，但無視醫(yī)患關(guān)系的契約性，可能會滋生以藥養(yǎng)醫(yī)、醫(yī)療紅包或醫(yī)務(wù)人員“大逃亡”等社會問題，河南通許縣朱砂鎮(zhèn)36位村醫(yī)集體辭職事件[17]就是一種警告信號。為此，醫(yī)療改革必須尊重歷史必然性，只有尊重醫(yī)患關(guān)系的契約性，并正視法律規(guī)制對醫(yī)患關(guān)系的影響，才能切實(shí)實(shí)現(xiàn)醫(yī)療公益性這一改革目標(biāo)。而如何在尊重醫(yī)患關(guān)系契約性的前提下實(shí)現(xiàn)醫(yī)療公益性，對我國醫(yī)改而言，正是一個(gè)非常現(xiàn)實(shí)而又緊迫的課題。