互聯網金融市場的法學初步研究與分析

黃敏艷

【摘 要】長期以來，國內立法還相對停留在傳統層面，隨著社會主義市場經濟的不斷發展以及互聯網科學技術的日益進步，互聯網時代已然來臨，傳統意義上的法律已經很難滿足社會發展需要。近些年來，尤其是十八大以來，隨著我國法治建設的不斷發展，越來越多的專家學者也已經注意到了互聯網立法的相關問題，互聯網金融市場亦是如此。互聯網“雙層空間”以及“虛實同構”的特征使得互聯網金融市場與傳統金融市場相比存在非常大的不同，立法層面若不跟上將會引發眾多的社會現實問題。文章主要從行政立法角度出發，闡述對互聯網金融市場進行行政立法的重要性，探究對互聯網金融市場進行行政立法的具體措施。

【關鍵詞】互聯網；金融；立法

一、互聯網金融市場概述

（一）互聯網金融市場的主要概念和內容

網絡金融監管在蓬勃發展的網絡金融中有著舉足輕重的位置，但我國的網絡金融監管存在著監管法律體系不完善、監管模式滯后等缺陷，這些問題阻礙了我國網絡金融的積極發展。①要想很好的解決這些問題，便離不開互聯網金融市場的相關立法，其中對互聯網金融的行政立法的制定顯然也十分重要。

互聯網金融，主要是指傳統金融機構與互聯網企業利用互聯網技術和信息通信技術實現資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業務模式，或者雖然不是傳統金融機構，但是該機構以互聯網技術為支撐，從事電商活動，維持金融運作或者提供第三方金融服務等一系列模式的總稱。互聯網金融市場，便是以互聯網為媒介，從事互聯網金融業務拓展、金融產品研發、金融平臺交易、組織服務提供等一系列互聯網金融活動的總稱。互聯網金融市場以互聯網金融平臺為支撐，交易主體涉及面非常廣，其重要性早已不亞于傳統金融市場。

互聯網金融市場，不是傳統金融市場與互聯網的簡單結合，而是早已形成了一個完整的體系，在這個體系中，不管是傳統金融機構還是非傳統金融機構，亦或是參與個體本身，都受到這個體系的廣泛影響。這種影響不僅僅只是停留在網絡層面，而是將會對現實生活造成巨大影響，這種影響是方方面面的、全方位的。

（二）互聯網金融的特征

1、互聯網金融市場的“雙層空間”性和“虛實結合”性

互聯網金融與傳統金融有一個很大的不同，那便是互聯網虛擬性與現實性的互相結合，具有雙層空間和虛實結合的特征。互聯網金融的雙層空間性就傳統金融而言，是一種根本性的或者顛覆性的革新。一定程度上來說，這涉及到許多法律概念的重新定義，比如財產的屬性定義中互聯網世界的虛擬財產算不算財產引發的爭論等等。互聯網科技的不斷迅猛發展已然對傳統的法律定義構成了嚴重挑戰，互聯網金融市場也是如此，如果不改變傳統的思維方式，已經很難應對互聯網金融市場引發的一系列現實問題。互聯網金融雖然主要涉及網絡空間，但對現實還是會引發巨大影響，這已經是傳統法律所無法調整的。

互聯網金融市場的雙層空間性，體現在虛擬和現實兩個方面，屬于現實生活的網絡空間擴展。我們當前的生活，已經無法脫離網絡而存在，網絡購物、即時通訊等，都對我們的生活造成很大的影響，互聯網金融也是如此，呈現出虛實同構的特征。

2、交易平臺的復雜性和多變性

互聯網金融市場呈現復雜多變的特征。如今隨著互聯網科技以及軟件研發技術的不斷發展，設計一個互聯網交易平臺已經基本不存在技術層面的問題，互聯網科技以及軟件開發技術的不斷發展，使得傳統法律的滯后性問題得到放大。市場上各種金融網絡交易平臺錯綜復雜，經營模式多種多樣，比如p2p模式的網絡借貸平臺、眾籌模式的網絡投資平臺、挖財類的手機理財APP、第三方支付平臺、電商企業以及傳統機構的金融平臺等等，各種平臺充斥著互聯網金融市場，使人應接不暇。互聯網金融具有“草根”和普惠特征，成本低，效率高，服務便捷，核心競爭力在于緩解信息不對稱的功能和作用越來越強大。同時，火爆的背后也有風險和隱憂。②

互聯網金融市場還具有多變性。以支付寶為例，支付寶的互聯網金融相關功能不斷變化改進，給人們生活帶來便利。但其他一些互聯網金融平臺就不一定了，各式各樣的互聯網金融平臺的充斥，使得網絡金融平臺整體上趨于多變。

3、互聯網金融的數據化特征

互聯網金融，作為以互聯網作為媒介的一種新的金融運作模式，無疑是具有很強的數據化特征。其中，所有互聯網金融交易借助網絡平臺，都以數據傳輸的方式進行，實際上是數據的重新整合和更新，這樣的過程也是一個數據交換的過程。以互聯網為平臺的交易模式，使得所有的交易平臺都以數據化的形式進行，這也是互聯網金融的一個重大特征。

二、當前我國互聯網金融市場存在的主要問題以及國內主要立法狀況

（一）當前我國互聯網金融市場存在的問題

1、行政監管難以實現，互聯網金融市場長期處于監管缺失的狀態

互聯網金融市場與傳統金融市場有很大的不同。傳統金融市場涉及的監管主體一般有“一行三會”，也就是中國人民銀行、證監會、銀監會、保監會，從不同角度和層面對傳統金融市場進行有序監管。而互聯網金融市場則大為不同。互聯網金融市場不僅是涉及央行三會，業務還涉及工信部、國家市場監督管理總局等多個部門，目前尚未有法律法規來明確由誰監管，或者具體監管哪一部分，造成監管者難以把握如何監管以及監管的力度，形成了事實上的監管“真空地帶”。

2、互聯網金融市場存在很多數據安全高危漏洞，引發很多社會現實問題

安華金和數據攻防實驗室選擇了金融行業數據安全高危漏洞為分析樣本，得出了一個研究報告。以2015年9月至11月為例，金融行業數據安全高危漏洞中，傳統銀行占20%，保險23%，金融機構34%，互聯網金融23%，不難看出，金融行業普遍存在數據安全高危漏洞，但是在金融行業中，漏洞種類最全的卻是互聯網金融，這就說明，互聯網金融相比較其他，漏洞的范圍更大、漏洞涉及的種類更全面。由于互聯網金融行業缺乏嚴格的政策管理和代碼審計，安全支撐能力受到很大的考驗。加上企業一味的追求速度，導致出現大量的設計邏輯錯誤、SQL注入、跨站腳本攻擊情形的出現，最終導致敏感信息泄露、賬戶體系控制不嚴等情況的產生。這其實引發了一系列社會問題。敏感信息的泄露，使得公民在日常生活中，會受到各種欺詐短信的困擾，當然這還算是比較小的。敏感信息的泄露更多的破壞力體現在對公民尊嚴的破壞上。以校園貸為例，很多追債人員正是因為知曉了欠債學生的敏感家庭信息，用家人加以恐嚇，才導致很多人走投無路、家破人亡。當然，校園貸背后涉及的也不僅僅是這個問題，還涉及團伙敲詐勒索犯罪、非法限制人身自由等，這不僅涉及刑法領域，也涉及民法和其他領域，這個問題目前很復雜，但毋庸置疑，個人敏感信息的泄露事實上推動了這部分犯罪分子有恃無恐，也成為很多人選擇自殺的催化劑。

（二）當前我國互聯網金融市場的國內立法狀況

1、缺乏一部專門調整互聯網金融市場的專門法律

當前我國缺乏一部專門調整互聯網金融市場的專門性法律，比如《網絡金融法》。我國《電子商務法》已經公布，這部法律明確的將互聯網金融排除出調整范圍。這就表明，一方面，我國的專門法律的立法條件可能還不成熟，另一方面，國家目前對于互聯網金融的相關立法還很摸不著頭腦，現階段仍然處于一種探索摸索階段，并沒有一個比較清晰的立法思路。這就導致，就短期而言，我們可能很難形成一部專門的互聯網金融相關法律，這就存在一個問題，即上位法還沒有形成的情況下，地方立法也很難做出一些具體的細節性的規定，這就導致整個互聯網金額市場的調整，目前還僅僅是依據現有的一些部門法來調整某個環節或者是某個方面，這樣的調整在整體上而言，無法從宏觀角度加以把握和監管，只能“頭痛醫頭，腳痛醫腳”，難以從根本上解決問題。更何況，我國其他部門法發展到現階段，也仍然需要不斷的改進，尤其是在一些新型案件或者更加具體細節性規定上面這點要尤為明顯，這就很容易給人一種感覺：現有傳統法律的調整是分散化的、碎片化的，感覺每個細節好像都有相應的法律法規加以規制，但仔細查閱相關法律法規，又難以解決現實問題。所以，專門針對互聯網金融市場制定一部專門性法律是很有必要的。

2、國內很多傳統部門法對互聯網金融市場的部分行為可以進行調整，但無法滿足現實需要

這個問題涉及到當前國內面對互聯網帶來的新的法律挑戰的不同態度。當前，很多人仍然堅持守成主義，認為互聯網帶來的挑戰并不能帶來法律的革命性變革，充其量僅僅是帶來了新的問題，這些人堅守傳統理論，始終認為，通過擴大解釋，進行法律的延展性包容便能夠解決這些新問題。比如涉及合同問題，由《合同法》調整，涉及侵權問題，由《侵權責任法》調整等等。這樣的觀點無可厚非，也有一定的道理，如果將其放在傳統空間領域來考慮，這近乎是絕對真理。但是他們忽略了一個十分重要的方面，那就是互聯網網絡空間的產生。網絡空間看似很簡單，就僅是人們生活中的一個工具而已，但是事實上，這是人類自己開拓出的一個新的活動空間。為什么這么說呢？在這個空間里，人們可以溝通交流，這樣的交流并不是虛擬交流，而是現實中的真實交流，除了電腦自動回復之類，坐在電腦對面交流的也是一個真實的自然人。這就導致，很多我們感覺上相同的事物，其實已經發生了很大的不同，因為這其中增加了一個因素，即網絡空間因素，就好比知識產權中判定是否構成專利權的侵犯一樣，多一個因素、少一個因素，其本質都是有區別的。互聯網法應根據社會關系的變化和互聯網本身的規律，進行整體結構設計。關鍵信息基礎設施、互聯網服務提供商與互聯網信息構成互聯網法的三個主要調整對象。在這三個不同領域，互聯網法的立法宗旨、法律原則、治理手段、執法機制等均有差別，應分層處理。③

互聯網金融更是如此，當所有的人類活動可以通過網絡數據的傳送轉換加以代替，那么這時傳統的部門法就可能降低或者失去本應該發生的作用。比如我在中國開發了一個互聯網金融交易平臺，提供貸款服務，那可能向我貸款的人居住在美國，那么這個交易行為本身，具體適用哪部法律，其中就有了爭議。與傳統現實社會不同，網絡空間是沒有國界的劃分的，并不是說，我在另一個國家，就不可能從事相關的活動。如果僅僅依靠某個國家的部門法，就想很好的調整互聯網虛擬空間內的金融行為，筆者認為是不現實的，傳統法律必然有其難以到達的領域，人類邁進信息互聯網時代，已然與過去的時代存在根本性的不同。過去的傳統規則已經無法滿足現實需要，這點在未來將表現的更為突出。

三、當前我國互聯網金融市場的法學理論研究情況

當前學界已經開始著手于互聯網金融的法學理論研究與探討。互聯網金融市場是一個新興的領域，金融問題本身就是一個非常復雜的問題，互聯網金融則更為棘手，這也是當前我國不急于對互聯網金融進行立法的原因。筆者從法學理論角度主要通過兩方面對互聯網金融進行研究與分析。第一方面，探究互聯網金融相關法律制定過程中的各個規范性文件之間的關系。這主要涉及制定上位法還是制定下位法的問題。也涉及是否需要另外制定一部全新的法律、還是直接在舊法的基礎上制定新法的問題。這是一個大的方向。筆者不禁思考，當前我國現有傳統法律之修改能否涵蓋互聯網金融大部分內容，或者能否對于互聯網金融領域起到一個良好的調整作用。筆者認為，互聯網金融領域的復雜性決定我們還是需要另外制定一部全新的特別法。這樣的話才能進一步滿足社會的發展需要，才能有效解決大部分互聯網金融領域的相關問題。第二方面，探究互聯網金融規范性文件制定的主要制定主體。也就是探究互聯網金融的主要立法方向。部分學者認為，互聯網金融需要制定一部全國性的專門法律，筆者也是十分贊同的。但筆者認為，立法重心還是要放在行政立法領域，行政立法具備很多優勢，也符合當前現實立法需要，筆者將會在接下來的論述中進一步闡述自己的觀點。

四、強調對互聯網金融市場進行行政立法的原因

（一）行政立法體現較強的靈活性，可以一定程度上緩解互聯網金融市場的復雜多變性

之所以強調對互聯網金融市場進行行政立法的原因，一方面，我國的立法必須盡快出臺，當前互聯網金融已經引發了一系列問題，而且互聯網的科技發展與更新速度會日益加快，所以現在出臺立法已經到了刻不容緩的地步。采取行政立法的方式，可以充分發揮行政立法的靈活性，在一定程度上緩解立法的滯后性特征，可以及時對現實問題做出調整，在一定程度上緩解互聯網金融市場的復雜多變性，及時可靠的應對互聯網金融市場出現的新的情況和問題。行政立法相對于專門性的法律，立法周期更短，立法程序與法律相比較為簡易，另外立法成本相對法律也比較低，所以行政立法就比較法律而言，面對復雜的情況，可以及時做出一些規定，對于互聯網金融市場的行政監管的完善，其實是具有重大意義和重要作用的，至少，畢竟經過地方行政機關調研，通過專家學者論證，制定出的行政立法，能夠對規范互聯網金融市場的良性發展會起到很大的作用。

（二）目前以法律形式立法條件不成熟，行政立法可以充分發揮先行先試的作用

前文也有分析，我國當前法律層面的立法條件還不成熟，就好比《電子商務法》第三次草案征求意見稿才剛剛出臺一樣，我國關于互聯網交易平臺的調整才處于比較初級的探索階段。互聯網金融市場，其復雜性遠遠超越一般的電子商務行為，所以從立法技術上看，目前我國互聯網金融剛剛起步，也大量缺乏既了解法律，又了解互聯網技術的專業人才，很多方面單單通過純粹的法律人來調整，很難達到預期的效果。

行政立法，可以充分發揮立法的先行先試作用。在國家層面尚未出臺專門法律的前提下，行政立法的先行先試作用表現的更為明顯和重要。比如通過地方行政機關的摸索和研究，發現了本行政區域內互聯網金融市場存在的一些問題，那么，全國各地通過實踐調研，將會提供符合各地情況的一些案例，我們便可以更好的發現互聯網金融市場當前可能存在的一般性問題，到那時國家層面在結合地方行政立法的經驗，出臺一部專門性的《網絡金融法》，效果將會更加明顯。

五、互聯網金融市場行政立法的立法難點

首先，互聯網金融市場“虛擬”和“現實”緊密交織，行政立法也難以把握。前文提到，互聯網金融市場呈現明顯的虛實結合性的特征，這就使得行政機關在進行行政立法的時候，難以把握虛擬和現實的關系，很可能造成，一些現實問題在已經有相關立法的情況下，出現了重復立法的情形；也可能造成，一些應該進行行政立法的領域，行政機關誤以為傳統法律法規已經能夠進行規制調整，而沒有進行相關行政立法。這些都可能造成很多問題，包括立法資源的重復浪費、立法成本的提高等等，這些都是未來在進行相關行政立法的時候應該考慮到的一些方面。

其次，互聯網金融交易市場交易主體和交易地點不固定，地方行政立法涉及地域性，后續執行工作難以保障。這一點也表現的非常突出。因為互聯網空間與傳統空間不同，沒有嚴格的地域劃分，這就導致，互聯網金融市場的交易主體和交易地點不固定。地方行政立法的地域性特征無法避免，而互聯網空間、互聯網金融市場是不存在嚴格的地域性特征的，這就形成了一個天然性的、難以調和的矛盾的產生，要通過多種手段以及立法技巧加以不斷的完善，這樣才能使得行政立法存在可以被適用的條件，使得后續執行工作順利進行，這樣，行政機關例如市場監督管理局做出的行政立法行為才具有該有的價值和意義。

六、互聯網金融市場行政立法的具體措施

（一）在互聯網金融全國性法律尚未制定之前，國務院及其有關部門可以先制定行政法規或者部門規章

互聯網金融具有十分明顯的互聯網特征，而互聯網本身具有即時性、跨區域性等特征，筆者認為，即便沒有一部全國性的法律，如果能夠出臺一部行政法規或者部門規章也是很不錯的，可以為地方立法和執法提供有效的法律依據與指導。互聯網金融是虛擬與現實的結合，參與人員跨區域流動性強的同時，各個地方情況和具體的互聯網金融模式還有所不同，相似性之間又透露出明顯的差異性特征，這增加了立法的難度，但與此同時，也突出一部中央層面的立法的重要性。行政法規或者部門規章能夠有效地緩解這個矛盾，一定程度上能夠初步解決立法的難題，在結合各個地方進一步出臺的行政規范性文件，對互聯網金融做出進一步的規范和具體規定，能夠初步形成行政立法領域中的行政立法體系，有利于初步改善目前互聯網金融混亂的現狀。

（二）準確把握“虛擬”與“現實”的關系，如果現實中的傳統法律可以調整的話，直接適用傳統法律

這要求行政機關在進行行政立法的時候，要做出很多的充分準備的工作。比如行政機關可能要組織更多的專家學者對傳統法律進行梳理和總結，避免行政立法在互聯網金融市場領域的重復立法和沖突立法。

互聯網的虛擬，是指網絡空間的虛擬環境，互聯網金融市場的現實性，主要表現在互聯網金融市場的交易主體和交易行為的現實性。所以，行政機關在進行行政立法的同時，要充分的考慮交易主體和交易行為，這樣就可以充分的將其與現實現有傳統法律加以結合；地方進行行政立法時，也要充分考慮到交易地點這個重要因素，在已出臺的法律框架內探究對互聯網金融市場的行政立法規制。在此基礎上，再結合互聯網空間的虛擬性特征，探究互聯網金融市場的行政立法，效果會更好。

（三）地方進行行政立法的時候，可以互相研究探討，并且探究形成聯合跨區域執法機制的可行性

地方的聯通性十分重要，尤其是在國家層面法律尚不健全的前提下。所以行政立法的有關國家部門和地方各個行政部門之間以及地方之間，要更好的實現立法的聯通借鑒。行政立法的制定是為了更好的進行監管和規制，如果行政立法的制定與沒有制定時差不多，或者是制定過后不能被有限的運用到現實生活中去，那這樣的行政立法就是沒有社會意義的。互聯網金融市場涉及很多領域，涉及很多方面，比如公民信息數據的保護等等，這些都需要地方之間、部門之間實現比較充分的合作。

地方行政立法如果實現了聯通性，當然，這種聯通性是建立在充分考慮到不同地方特殊情形的基礎之上。實現這樣一種聯通性，是為了在未來，更好的探究形成聯合跨區域執法機制的可行性。筆者認為，這樣將會大大增強未來聯合互動高效監管的可能性，對于國家層面的專門法律的出臺也很有意義，將會進一步規范互聯網金融市場整體朝著更好的方向發展。

注釋：

①王建文，奚方穎.我國網絡金融監管制度：現存問題、域外經驗與完善方案[J].法學評論，2014（11）.

②李繼算.關于互聯網金融的思考[J].管理世界，2015（7）

③周漢華.論互聯網法[J].中國法學，2015（6）.

【參考文獻】

[1]徐亮.論網絡金融的法律規制——網絡金融立法構想[J]，河北法學，2005（8）.

[2]王睿新.論我國P2P網貸風險控制的立法完善[D].浙江工商大學，2016.

[3]王建文，奚方穎.我國網絡金融監管制度：現存問題、域外經驗與完善方案[J].法學評論，2014（11）.

[4]周漢華.論互聯網法[J].中國法學，2015（6）.

[5]李繼算.關于互聯網金融的思考[J].管理世界，2015（7）.