PPP模式中社會資本選擇法律問題研究
——以湖南省PPP實踐項目為調研對象

徐小芳

（湖南師范大學，湖南 長沙 410081）

一、引言

PPP是Public-Private Partnership的縮略語，顧名思義，即公部門與私部門的合作關系，在我國相關文件中通常表述為政府與社會資本合作，各國對其內涵表述稍有差別，但核心主旨皆為為了滿足公共服務需要，政府吸納社會資本從而建立的一種合同關系。社會資本是PPP項目的實際投資人[1]。PPP模式作為集公共部門優勢與社會資本優勢于一身的制度安排，早已成為西方國家的普遍實踐。隨著經濟的發展，我國十分重視PPP模式帶來的經濟效益與社會效益。但由于PPP模式在我國起步較晚，現有制度仍然尚未完善，致使PPP項目在運行過程中還存在一些問題。近兩年，我國不得不放緩推行PPP模式的步伐。正是在這一背景下，本文以湖南地區的PPP項目作為調研對象，結合國內外現狀對PPP模式中社會資本選擇的法律問題進行相關探討。

二、PPP模式國內外現狀

從PPP模式在中國的興起時間與實踐運用程度來看，其為一個新興事物。對新興事物的認識與適用尚處于一個淺顯的階段，但PPP模式在其他發達國家（如英國）取得了良好的效果。理論來源于實踐，卻又對實踐的進一步發展具有指導意義，故PPP的理論價值亦不容忽視。結合湖南相關實踐，本文探討社會資本選擇的相關法律問題。

（一）國外現狀

研究PPP模式中社會資本選擇的法律問題應立足實踐，故該問題的法制現狀是首先要考慮的問題。PPP模式的研究在國外起源較早，發展層級也更高，如英國是最早運用PPP模式的國家，關于PPP模式中社會資本選擇法律問題的研究也更為成熟。英國最開始是將PPP模式用于保障性住房的建設，主要采取私人主動融資與政府產權轉讓等手段，使私人資本加入保障性住房的建設當中。英國政府在社會資本選擇上以2012年為界分為兩個階段，第一階段主要通過招投標的方式吸收社會資本，較多采用PFI將政府的公共設施交由社會資本投資建設，完成后政府再向其購買，這一階段的弊端在于增加成本、合同過于僵化、存在暗箱操作的可能、風險承擔與收益分配缺乏合理性；第二階段采用新PPP模式PF2，這一模式改進了股權結構，不再單一由社會資本持股，政府也占有一定股份，政府限時集中采購的做法節省了成本并同時提高了項目效率，其透明度、合同的靈活性和管理等方面都有了較大程度的提升。其他代表性國家有加拿大、澳大利亞等，國外PPP模式的經驗可歸納為：依托完善的法律、項目評估體系、專門管理機構和監管機制。

（二）國內現狀

相較于國外而言，我國關于PPP模式的規范性文件較少，主要分為財政部體系和發改委體系，二者分別側重于政府采購的PPP模式規范和特許經營PPP模式規范。但在頒布的法律文件中，關于社會資本的具體界定不明確。于2015年6月1日起實施的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》將社會資本僅定義為法人或其他組織；財政部于2014年11月29日發布的《政府和社會資本合作模式操作指南》將社會資本僅限于企業法人。雖然這些法律文件對社會資本的主體資格并沒有從概念層面作出規定，但卻有了相關列舉，這是值得肯定的。

湖南省是國務院推廣PPP模式的重要試點省份，全省首批政府和社會資本合作示范項目共有30個，項目行政級別跨省、市、縣三個層次，所屬行業包括處理廢棄物的公共服務、交通、基礎設施建設、社會事業、能源、生態環保、農業水利建設、工業地產，總投資從75億元到1.9億元不等[2]。這一態勢表明，PPP模式在湖南省進行了全方位的試驗，社會資本參與到多個領域中去。

三、社會資本選擇的法律問題探討

（一）社會資本類型

在PPP模式社會資本選擇過程中，對社會資本進行分類有助于合法、合理地引導社會資本投入到公共事業中。就我國目前法律實踐而言，社會資本類型主要包括國有企業、民營企業、外商投資企業、基金、銀行業金融機構、政府平臺公司和社會資本聯合體等，接下來主要介紹前三類社會資本。

國有企業又叫國家出資的企業，包括國家獨資與國家參股、控股企業。國有企業是大眾通俗的說法，按政府管理權限進行分類，可以分為由中央政府監管的中央企業和由地方政府監管的地方國企。按PPP的定義，第二個P是Private即私人部門，具有私人性，因此由國家出資、由政府監管的國有企業是否可以作為社會資本出資仍然值得商榷。2009年，湖南省長沙市長沙縣政府與北京大學旗下的國有控股企業——北大青鳥集團采用PPP模式，合資對松雅湖進行開發。這一項目表明，盡管在理論上存有爭議，但實踐上是認可國有企業作為PPP模式中的社會資本類型的。在國企市場化改革的當下，國有企業自主權擴大，廣泛吸收非國有資本，從這一方面來說，國企中“私”的屬性越來越強，因此對于國有企業是否可作為PPP模式中的社會資本類型，應當持肯定的態度。即使國有企業在與政府合作中具有優勢，即使其是造成PPP模式社會資本單一的主因，但不容忽視的是，之所以國有企業在PPP模式吸納的社會資本中扮演著重要角色，是因為在國家多年的大力扶持下，國有企業的資質條件相當優秀。2014年國家財政部頒布的《政府和社會資本合作模式操作指南》，對與地方政府尚未脫鉤的地方國企進行PPP項目合作進行了限制，這是在規章層次對PPP合作主體的限制，也是社會資本準入的否定性規范，回應了國有企業資本能否作為社會資本出資的問題，即與地方政府脫鉤、獨立于政府權力的國有企業才可以作為社會資本參與PPP項目。

民營企業是區別于國有企業，由民間私人出資的經濟體。目前在PPP的規范性文件中，民營企業是否可以作為社會資本并無規定，但就其純粹私屬性而言，民營企業是無爭議的PPP模式中的社會資本。

外商投資企業，包括純外資、中外合資、中外合作經營三種，由“外資三法”進行規范。外商投資企業作為社會資本參與PPP項目，在我國現有的PPP模式規范文件中并沒有被禁止，只需其資本能服務于項目的順利開展。從國家整體層面而言，外資具有一定限制，如投資項目有鼓勵類、允許類、限制類和禁止類的分級，其市場準入門檻高。

另外的基金、銀行業金融機構、政府平臺公司和社會資本聯合體等也是PPP模式中的重要社會資本來源，尤其是基金的入注，成為PPP模式的新亮點。

（二）社會資本準入條件

2012年湖南省政府辦公廳發布的《關于進一步鼓勵和促進民間投資健康發展的實施細則》第一部分開篇明義地指出要降低市場準入門檻，擴大民間資本的投資范圍；2014年湖南省政府頒發的《關于加強城鎮基礎設施建設投融資工作的指導意見》明確的工作原則是：政府引導，社會參與。上述省政府文件是對國家部委關于PPP社會資本準入精神的繼承，表明國家對社會資本參與PPP項目持肯定態度，通過規范性文件的出臺來保障社會資本的入場。這保證了社會資本可以輕易參與到PPP項目當中，同時PPP法律構架的不完備也滋生了亂象。如利用不規范的PPP項目違法違規操作，擴大政府債務規模。因此，雖然社會資本市場準入門檻低，但也不是毫無底線的，為規范PPP，2018年2月23日湖南省發布《關于實施PPP和政府購買服務負面清單管理的通知》，這一規定使不屬于公共服務領域、涉及國家重大安全利益等情形不得運用PPP模式。

在主體方面，如前文所述，外商投資者會受到外資三法的限制，強制性規定使其在某些領域不具有相關資質，因此不得作為社會資本入場。除外商資本外，其他社會資本在不違背負面清單規定的情況下，主要從專業能力、管理經驗、企業信用、資本實力等方面來考察其是否具有入場資質。

社會資本的選擇方式與程序是其準入條件中的一項。2014年11月29日，國家財政部發布的《政府和社會資本合作模式操作指南》第11條規定了社會資本的選擇方式，包括公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判和單一來源采購。政府部門與私人部門間的PPP項目合作，雙方需要保持平等對話才能保障公正的基礎，也方便合作雙方在合同細節上仔細斟酌，在吸納社會資本過程中鼓勵采用競爭方式，以此篩選最優合作方，與此同時加強廉潔性審查與監管尤為關鍵，否則這一過程可能會成為權力尋租的修羅場。

（三）社會資本退出機制

我國社會資本的退出立法狀況不容樂觀，中央層面僅有框架性規范，而地方層面對資本退出問題鮮有提及，完善社會資本退出機制有其必要性。有學者研究認為，社會資本方的企業存續期間短[3]，若不完善退出機制，資本所有者沒有良好預期，不能靈活處分自身資本，會使其對PPP項目望而卻步，一方面不利于對社會資本的利用，另一方面不利于PPP模式的推廣。社會資本退出包括期滿退出和中途退出兩類。期滿退出是指項目運營達到要求年限，而后社會資本方有退出選擇權的一種退出方式，如長沙縣某開發區政府與社會資本合作開發土地的案例，滿5年財務投資人可選擇退資[4]。該種退出方式P1與P2之間的爭端較少。中途退出即在合同期限未屆滿，基于政策變更、社會公共利益需要、違法違約、不可抗力等因素退出資本的情形。例如，湖南郴州供氣特許經營項目，因為政府監管的疏漏，項目公司多次違約轉讓，最終致使資本中途退出。

資本退出可能面臨公共利益受損、債權人利益受損、違約救濟等風險，故對退出事由的發生要慎之又慎。針對該問題提出如下建議：第一，項目運行過程中應當加強監管，避免因疏忽大意而引發退資；第二，完善立法，使合作的公私雙方有法可依；第三，政府要充分展現其職能，臨時接管可能產生風險的項目；第四，引入第三方保險機構，保障退資方的合法權益。