自媒體“洗稿”的著作權法審視

康 瑞

（華東政法大學知識產權學院，上海 200042）

“劍網2018”專項行動，堅決整治自媒體通過“洗稿”方式抄襲剽竊、篡改刪減原創作品的侵權行為，這是執法部門首次針對自媒體“洗稿”現象“亮劍”，體現了整治“洗稿”問題的緊迫性。

一、自媒體“洗稿”的含義及其原因探析

“洗稿”并非是一個法律概念，最初是指新聞傳媒通過一系列手段對稿件多次編輯或發表在不同渠道，以掩蓋其真實來源，避免著作權審查。[1]何謂自媒體“洗稿”？《人民日報》時評指出，“洗稿”就是對別人的原創內容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。[2]也有學者認為，“洗稿是指將他人作品受保護的內容變換文字表述竊為己有，屬于作品剽竊的一種形式”。[3]本文認為，“洗稿”是指將他人作品有獨創性的內容進行刪減、拼湊、替換、改寫并以自己的名義在自媒體上發表的行為。自媒體“洗稿”現象泛濫的原因，體現在如下三個方面。

（一）自媒體存在的固有弊端

騰訊發布的《中國自媒體商業化報告（2016）》對“自媒體”的定義是：由單個或者數個自然人運營的類媒體機構。克勞銳發布的《2016中國自媒體行業白皮書》將自媒體定義為：個人或團體通過不同形式創作出能被廣泛傳播的內容，實現自身價值輸出、知識傳遞來建設個人形象和品牌，并最終實現商業化的媒體。[4]簡言之，自媒體是個人或團體運營的通過網絡平臺向公眾傳播內容、共享知識的類媒體。與電視、廣播、報紙等傳統媒體相比，自媒體存在一些固有弊端：其一，準入門檻較低，個人或團體只需要注冊一個賬號就可以在微博、微信等自媒體上“撰文發聲”，缺乏資質與內容監管導致“洗稿”內容得以傳播；其二，依托移動互聯網技術的自媒體屬于虛擬的信息世界，難以找到“洗稿”內容的上傳者；其三，自媒體與受眾的聯系更為緊密、傳播速度更快，一篇“洗稿爆文”的閱讀量、轉載量可能過萬次甚至過百萬次，侵權損害結果較為嚴重。

（二）洗稿產生的經濟利益驅動

司馬遷曾云：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”自媒體“洗稿”泛濫的關鍵原因在于多方主體流量獲利。第一，“洗稿者”的成本極低卻收益頗豐，據報道網絡“洗稿”已經形成產業鏈，通過“洗稿”軟件幾秒鐘炮制爆文可以輕松獲得可觀收益①；第二，靠流量廣告實現平臺分成是自媒體的主流商業模式，超過“10萬+”閱讀量的大號，每條廣告可以賣到數十萬元②；第三，自媒體平臺依靠平臺優勢吸引廣告主投放，對于可以帶來流量收入的“洗稿文”平臺未采取強力的懲罰措施。

（三）“洗稿”行為侵權的判斷標準不明

2018年初，六神磊磊發文控訴周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》（以下簡稱《郭襄與張三豐》）涉嫌抄襲其作品《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》（以下簡稱《一百年》），引發社會各界熱議“洗稿”問題。類似的發文控訴事件還有很多，但原創作者只采取口誅筆伐的方式維權，尚未訴諸法院。2016年霍炬起訴微信公眾號“差評”抄襲其原創文章是自媒體“洗稿”第一案，但該案并未明確“洗稿”的判斷標準，一審法院以原告的作品屬于公知素材不構成有獨創性的作品為由駁回其訴訟請求。③曹麗萍法官指出，“洗稿”涉及的文字比對和法律性質判斷都比較復雜，對權利人維權的專業要求較高，增加了維權難度。[5]“洗稿”行為侵權判斷復雜、標準不明是“洗稿”現象猖獗的重要原因。

二、自媒體“洗稿”行為的著作權法審視

（一）“洗稿”不宜被定性為剽竊

關于“洗稿”的法律定性，有學者認為“洗稿”就是高級抄襲[6]或剽竊[3]，依據是“洗稿”符合《國家版權局版權管理司關于如何認定抄襲行為給青島市版權局的答復》④中關于抄襲、剽竊的概念。在2000年《著作權法》修訂過程中，有學者指出抄襲與剽竊基本上是同一語義，建議將“抄襲”刪除。[7]筆者認同抄襲與剽竊為同一概念，但認為“洗稿”不宜定性為剽竊。

首先，剽竊一詞缺乏明確定義。雖然《著作權法》第47條將剽竊規定為侵權行為，但未對剽竊進行定義，學界關于何為剽竊也是眾說紛紜。有學者將剽竊界定為一種混淆作品或作品中部分要素出處的行為，屬于不當署名[8]；也有學者認為，剽竊是一種因盜用他人創作的受版權法保護的內容而導致文化產品混同的行為[9]；甚至有學者認為，剽竊是擾亂著作權法的概念，應該被驅逐[10]。可見，將“洗稿”定性為含義模糊不清的剽竊委實不明智。

其次，剽竊帶有強烈的道德色彩。近年，從學生到資深教授，各種剽竊丑聞屢見報端。正如波斯納所言，“版權侵權行為和剽竊之間有相當大的重疊部分，但并非所有的剽竊都侵犯了著作權，也并非所有侵犯版權的行為都是剽竊”。[11]因此，剽竊與著作權侵權行為不能等同視之。剽竊一詞容易混淆學術不端與著作權侵權行為，模糊了道德與法律的界限，將原本侵權判定難度較大的“洗稿”簡單定性為具有強烈道德色彩的剽竊無疑是霧里看花。

最后，剽竊概念不能直接回答“洗稿”侵犯何種著作權的問題。將剽竊作為一種單獨的著作權侵害類型加以規定，在邏輯上存在嚴重的缺陷，實際上它涵蓋了多種侵害著作權的形態，與其他的侵害類型發生交錯。[10]從著作人身權角度分析，不論是部分剽竊還是整體剽竊他人作品，只要隱匿來源而聲稱原創的“洗稿”行為，均侵犯了他人的署名權；如果剽竊的是他人未發表作品，還可能侵犯發表權。從著作財產權角度分析，以刪減原作、拼湊內容、替換詞語等方式進行“洗稿”，無疑侵犯了他人的復制權；如果在剽竊他人部分有獨創性的表達基礎上形成了新的作品，則可能侵犯他人的改編權；如果整體是對原作的剽竊，但部分內容進行了歪曲、篡改，可能侵犯他人的保護作品完整權；對于在自媒體上傳播“洗稿文”還可能侵犯他人的信息網絡傳播權。可見，即使將“洗稿”定性為剽竊也還是要具體問題具體分析。

（二）“洗稿”的著作權侵權判定

自媒體“洗稿”行為歸根結底是移動互聯網技術快速發展背景下的著作權侵權問題，“洗稿”的著作權侵權判定仍然要從法理基礎與司法標準兩個層面進行分析。

1. 法理基礎：思想與表達二分法。思想與表達二分法的適用可以追溯到Stowe V.Thomas案⑤，隨著理論和實踐的發展其逐漸成為國際公約和各國成文法的共識，被普遍認為是著作權法專有權利與公有領域的分水嶺。從著作權法角度審視自媒體“洗稿”行為，法理基礎就在于思想與表達二分法，可從兩個角度進行闡釋：其一，原作必須是具有獨創性的作品，否則就如霍炬起訴微信公眾號——差評“洗稿”案敗訴一樣沒有著作權法保護的基礎；其二，只有“洗了”原作品有獨創性的表達才可能構成著作權侵權，對于思想的借鑒屬于法律允許的再創作。一般而言，抽象的故事主線、主題思想、題材角度和敘述方法屬于思想的范疇。誠然，思想與表達的界限并非是涇渭分明的，思想與表達二分法也只能作為分析“洗稿”是否侵犯著作權的指導原則。

2. 司法標準：接觸+實質性相似。在侵犯著作權糾紛案件中已經形成了“接觸+實質性相似”的司法裁判標準，“洗稿”行為的侵權判定也不例外。瓊瑤訴于正案法官指出，一般情況下，在先作品已經公開發表，可以推定在后作品有接觸在先作品的可能，如果在后作者有證據證明其沒有接觸的除外。[12]筆者通過案例檢索也發現，對于接觸的判斷法院往往結合發表時間采取推定的方式。著作權侵權判定的難點在于是否構成實質性相似，需要根據不同“洗稿”程度區別對待。對于刪減原作、拼湊內容、替換詞語等未形成新作品的初級“洗稿”行為，可選擇整體對比法，從普通讀者的角度判斷是否會產生相同或相似的閱讀感受，若是，則構成實質性相似。對于改頭換面、將他人作品中部分具有獨創性的內容據為己有并形成新作品的高級“洗稿”行為，應綜合整體對比法和“抽象—過濾—比較”法進行判斷。這種改頭換面的抄襲可能涉嫌侵犯改編權，在這種情況下首先要整體比對而不是進行抽象、過濾，因為改編是在原作基礎上進行的再創作，如果首先就進行了抽象、過濾，則是割裂了文學創作規律，不利于進行準確的侵權判斷。在實質性相似的判斷過程中，尤其要注意排除有限表達與必要場景，在北京高院發布的《侵害著作權案件審理指南》中，明確將有限表達與必要場景作為抗辯事由。

以前文提到的六神磊磊控訴周沖“洗稿”事件為例，整體對比發現兩篇文章都是對金庸小說《倚天屠龍記》中郭襄與張三豐關系的再創作，都屬于具有獨創性的作品。《一百年》包含兩個立意，一是張三豐對郭襄長達百年的暗戀，二是張三豐的武學創造以及為廣告做鋪墊，而《郭襄與張三豐》僅就張三豐對郭襄的情感為主線進行擴寫。⑥周沖在回應六神磊磊的文章中承認接觸過《一百年》。在實質性相似的判斷中，首先，將張三豐對郭襄的百年情愫進行抽象。其次，對兩篇文章共同來源于《倚天屠龍記》的部分進行過濾，比如郭襄問張也來送客下山嗎，張三豐臉上一紅；郭襄的姐姐脾氣不好等內容。最后，對兩篇文章進行抽象、過濾后的內容進行比較。可以發現，《郭襄與張三豐》選取了與《一百年》中大致相同的對話及場景，尤其是郭襄與張三豐告別時“咱們就此別過”這一原著中沒有的獨創性表達，兩篇文章一字不差。此外，兩篇文章里“八卦”一詞的使用、張三豐對于是否去襄陽的思考等內容也構成實質性相似。可見，周沖的文章已經達到“接觸+實質性相似”的程度。因此，周沖“洗稿”并在微信公眾號傳播的行為涉嫌侵犯六神磊磊的署名權、改編權和信息網絡傳播權。

三、自媒體“洗稿”現象的法律規制建議

規制自媒體“洗稿”亂象，肅清網絡版權環境，需要原創作者、行政及司法機關、自媒體平臺等各方主體的共同努力。

（一）選擇法律途徑作為維權方式

自媒體“洗稿”現象層出不窮，但原創作者往往選擇用口誅筆伐的方式進行維權，但由此可能引發原創作者與“洗稿”人之間你來我往的罵戰，不利于營造良好有序的自媒體環境，同時也難以取得理想的維權效果。“洗稿”說到底是著作權侵權的問題，原創作者可積極選擇訴訟、仲裁等法律途徑，通過著作權法維護自己的智力成果，發揮法律定分止爭的作用。

（二）明確自媒體“洗稿”的侵權標準

理性選擇理論是法經濟學的基本假設，即行為人能夠通過比較各種可能行動方案的成本與收益，從中選擇凈收益最大的行動方案。[13]“洗稿”成本低、收益高，當然會使人趨之若鶩。雖然筆者強調“洗稿”歸根結底是著作權侵權問題，但在網絡環境下，其侵權判定具有一定的特殊性、復雜性，如改頭換面的“洗稿”認定侵權的難度大、原創作者舉證較為困難。因此，在行政執法機關整治自媒體“洗稿”的背景下，司法機關應當通過典型案例來明確“洗稿”的侵權標準，對“洗稿”行為予以類型化，靈活運用舉證規則，對多次惡意“洗稿”加大判賠力度，提高“洗稿”的違法成本，以期為自媒體行業提供行為指引。

（三）完善自媒體平臺的防范機制

自媒體平臺作為網絡服務提供者，雖然適用避風港規則但應當承擔一定的注意義務，建立有效的侵權投訴與處罰機制，對多次被舉報的自媒體賬號采取警告、封號等措施。自媒體平臺可與中國版權保護中心合作，為原創作者提供維權服務。此外，針對通過軟件“洗稿”牟利的問題，自媒體平臺可開發、運用人工智能反“洗稿”技術，以更高效、智能的方式應對內容海量、傳播迅速的內容輸出。有關知識產權行政管理部門和行業協會應積極倡導自媒體平臺建立“洗稿”防范機制。

四、結語

自媒體“洗稿”亂象是自媒體存在的固有弊端、經濟利益驅使以及侵權判斷標準不明等多種原因共同作用的結果，本質上是著作權侵權行為。基于網絡空間的虛擬性，“洗稿”的侵權判斷存在一定的復雜性與特殊性，有待司法機關通過典型案例明晰判斷標準，為自媒體從業者提供指引。規制自媒體“洗稿”，營造良好的網絡版權環境，需要各方主體共同努力。

注釋：

①《揭秘網絡“洗稿”產業鏈：幾秒鐘炮制爆文輕松月入10萬》，載于：http：//news.cctv.com/2018/08/29/ARTIYxcEPinzTfzCMSGON2UY180829.shtml，最后訪問日期：2018年11月18日。

②盧云龍《自媒體“洗稿”將難以為繼》，載于：http：//epaper.xxsb.com/html/content/2018-07/18/content_766366.html，最后訪問日期：2018年11月18日。

③杭州市余杭區人民法院（2016）浙0110民初315號民事判決書。

④權司[1999]第6號。

⑤Stowe V.Thomas，23 F.Cas.201(1853)。

⑥毛姍姍《六神磊磊開撕周沖，“洗稿”真的沒法兒治了嗎？》，載于：https：//mp.weixin.qq.com/s/8-1MDltt99OWFOFumah83g，最后訪問日期：2018年11月20日。