頭騰大戰不正當競爭的法律分析

(青島科技大學 山東 青島 266061)

一、案情回顧與爭議焦點

(一)案情介紹

騰訊發布公告稱，鑒于北京字節跳動科技有限公司、北京微播視界科技有限公司不正當競爭和影響公司形象的行為，要求兩公司支付賠償款1元，并要求兩公司在自己的媒體平臺全天推送公開道歉，并暫停與其的合作，“包括商業采購、投放資源以及其他商業服務性質的合作等”。

今日頭條公開了旗下兩家公司對深圳市騰訊計算機系統有限公司的兩起反訴。頭條認為其目的并不是為了1塊錢，而是為自己的不正當競爭行為找尋借口，于是針對騰訊的“封禁外鏈”行為向法院提起訴訟。

(二)爭議焦點

爭議最大的點應該是頭條訴騰訊是否能被支持？這就要確定是否存在不正當競爭糾紛，應該確定雙方是否在同一經營領域，后再進行判定。最后就是頭條所稱騰訊利用自身壟斷優勢進行不正當競爭的指控是否成立，也就是針對騰訊在其平臺上“封禁外鏈”的行為。騰訊最近復活了自己旗下的微視等短視頻，這種行為是否是惡意不兼容的不正當競爭行為？有律師認為這個問題的本質是在于騰訊的“封禁外鏈”等行為本身是否具有正當性。

二、案件爭議的法律分析

(一)雙方是否是同一競爭領域

要判斷是否存在不正當競爭糾紛，首先需要判斷雙方是否處于同一競爭領域。司法界有些人士曾提出，上述兩起案件涉及的QQ空間和微信屬于社交領域的產品，騰訊安全管家是一款安全管理軟件，而當下的頭條主要涉及的領域是短視頻，如抖音、火山小視頻等都是視頻領域的產品。騰訊最近恢復了其名下的微視這一視頻播放功能，這就直接與頭條短視頻產品存在競爭，所以我們可以把它倆定義為一種競爭關系。

(二)頭條是否存在商業詆毀的行為

《反不正當競爭法》第十一條規定：“經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”簡明扼要的對于商業詆毀做出規定。從含義來看，是通過虛假的方式達到損害對方的目的，這種行為會造成名譽的損害，更多的是其背后對于商家而言，是使大眾對其失去信任，從而導致客源的減少，利益虧損。經濟時代最重要的當然是利益，沒有利益何談經濟，互聯網領域依然如此。

在這個問題上我們還應該考慮言論自由與商業詆毀之間的認定問題。我國《憲法》第三十五條規定了我國公民有言論、出版等自由，作為經營者的自然人、法人和其他組織也自然享有言論自由。從這個角度來看，應該充分保護經營者的言論自由，但應當在法律許可的范圍內行使。《憲法》規定言論自由的行使不得損害國家、社會、集體、個人的合法權益。作為經營者，聲譽和信譽是其合法的權利，任何人在行使言論自由的同時，不能觸碰到商家的信譽和聲譽。最后要考慮實施行為的人是否有過錯，以及過錯的程度。經營者惡意損害他人商業信譽或者雖然沒有惡意但也沒有起到合理和謹慎的注意義務。持不同身份的言論發表者，對他們的注意義務的要求是不同的。

商業詆毀的認定需要注意四個方面，一是商業詆毀的主體是經營者，我國《反不正當競爭法》第二條第三款對經營者做出了界定，經營者是從事商品經營或者營利性活動的法人、其他機構和個人。從這方面可以看出頭條和騰訊都有自己的營利產品，在經營者的范疇內。二是在客觀行為表現方面，要存在捏造、虛構事實的行為，從頭條的行為中，我們可以看出，這篇文章存在篡改來源、修改標題的捏造行為，讓消費者產生歧義。三是商業詆毀要有具體的行為對象，詆毀行為所直接指向或者直接作用的對象。頭條的文章明確針對騰訊的網絡游戲。四是損害后果與侵權行為之間有因果關系，行為人捏造、虛構的事實，實際或可能損害競爭對手的名譽或商譽。只要騰訊能夠證明頭條的詆毀行為對自己造成損失，那么就成立此條要件。

(三)騰訊是否存在不正當競爭行為

頭條方提出的兩起案件都是不正當競爭訴訟，可以看出這一訴訟行為直指《反不正當競爭法》修訂后新加入的第12條中有關經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”

如何判斷這種行為是“惡意不兼容”？國家有關部門表示，互聯網技術的特殊性導致了互聯網技術競爭領域權力界限不明確的問題，我們一般對網絡競爭采取謹慎和寬容的態度，并在考慮技術進步、公平競爭、市場秩序和對消費者權益的影響的情況下做出綜合判斷。這個答案反映出“惡意不相容”還沒有明確的標準，需要在司法和執法實踐中進一步探討。不兼容行為，是指一方經營者出于為自己的利益考慮，使存在競爭關系的另一方的消費者無法在自己的產品上享受到其他的產品或服務。而所謂的“惡意”，從主觀方面認為是違反本法第二條誠實信用原則和商業道德要求。

我認為，我國的《反不正當競爭法》旨在為競爭創造公平的環境，明確禁止人為制造貿易壁壘。原告與被告之間爭議的焦點是提供信息的應用程序。騰訊利用其具有的自主知識產權的網絡應用程序為消費者提供服務，獲取商業利益。騰訊開發的網絡應用程序形成了一個信息發布平臺，它允許其他企業或個人通過協議使用網絡應用程序，其他公司或者個人也可以依法被拒絕。這是騰訊靠自己開發的網絡應用程序獲取商業利益的權利，任何企業和個人不得干涉。頭條靠騰訊的網絡應用程序開發了一個“小程序”并在原告的網絡應用程序上運行它，根據我國有關網絡應用開發和使用方面的條例，企業和個人可以開發網絡應用軟件程序，必須獲得基本網絡應用程序開發者的許可。未經許可，在基礎網絡應用程序開發人員開發的網絡應用程序上開發“小程序”，依靠“小程序”發布自己的信息產品，可能侵犯基礎網絡應用程序開發人員的合法權益。在本案中騰訊根據有關互聯網信息傳播方面的條例和《著作權法》的規定，采取措施禁止未經授權或者未經授權的信息傳播，這是履行法律義務的行為。如果沒有達成協議，插入鏈接并強制跳轉目標顯然是不公平競爭。

三、總結

該案已經進入司法審判領域，由于訴訟中涉及的事實目前并不明確，司法裁判結果會怎樣，有待事實進一步審查。